臺灣臺中地方法院刑事判決 97年度易字第1420號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（97年度偵
字第411號），本院豐原簡易庭認不宜以簡易判決處刑，改依通
常程序審理，本院判決如下：
主 文
甲○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之「超級大舞台」貳台、「跑馬」壹台、「魔法球小瑪麗」壹台（含IC板共肆片）、代幣肆壹零玖枚、遙控器貳個及賭金新臺幣壹仟陸佰陸拾元，均沒收。 犯罪事實
一、甲○○自民國96年12月間起受僱於乙○○，在臺中縣潭子鄉 ○○村○○路○段12號乙○○經營之「親旺超商」，擔任櫃 檯店員。而乙○○自96年1月間起，由有犯意聯絡之梁朝坤 （涉犯賭博罪部分，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另行 提起公訴）在上址「親旺超商」公眾得出入場所內，擺放電 子遊戲機。甲○○明知乙○○經營之「親旺超商」並未依電 子遊戲場業管理條例之規定，向主管機關辦理營利事業登記 ，竟與乙○○共同基於經營電子遊戲場業及賭博之犯意聯絡 （乙○○涉犯賭博及違反電子遊戲場業管理條例部分，由臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官另行提起公訴），在「親旺超 商」公眾得出入場所內，為賭客兌換代幣以把玩機台，而以 前述電子遊戲機台與不特定人對賭營業牟利。渠等之賭博方 式係賭客以新臺幣（下同）10元硬幣兌換代幣1枚，而投入 上開機台內把玩押注，隨把玩結果而得倍數不等之分數，剩 餘分數則可以1比1之方式洗分且向甲○○兌換等值商品（起 訴書誤載為現金），若分數全輸，則現金歸乙○○所有，再 由乙○○與梁朝坤各分得一半賭金。嗣於96年12月14日下午 6時50分許，為警持臺灣臺中地方法院搜索票在上開地點搜 索而查獲，並扣得「超級大舞台」2台、「跑馬」1台、「魔 法球小瑪麗」1台（含IC板共4片）、代幣4109枚、遙控器2 個及賭金1660元等物。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚 明。查證人乙○○、梁朝坤於警詢及偵查中之陳述，固屬被 告以外之人於審判外之陳述，然被告已陳明就此證據能力問 題無意見，且本院認為以之作為本案之證據核屬適當，是依 刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。貳、犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核 與證人即共犯乙○○、梁朝坤於警詢及偵查中供述之情節相 符，並有扣案之「超級大舞台」2台、「跑馬」1台、「魔法 球小瑪麗」1台（含IC板共4片）、代幣4109枚、遙控器2個 及賭金1660元等物可資佐證，足認被告之自白與事實相符， 應堪採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。二、按電子遊戲場業管理條例於89年2月3日經總統公布施行，該 條例第1條明示「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、 善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。」是 該條例立法目的之一即在於管理電子遊戲場業；而所謂電子 遊戲場業，依該條例第3條規定，係指設置電子遊戲機供不 特定人益智娛樂之營利事業。所謂電子遊戲場「業」，指「 業務」而言。而刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為 標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執 行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質 。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營 是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電 子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無 礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。故商業登記法 第4條所規定之小規模商業，縱得免依該法申請商業登記， 但如未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，仍不得 經營電子遊戲場業，自不待言。否則，業主為逃避該條例之 規範、處罰，儘可以「兼營」或「小規模」等經營方式為之 ，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法之目 的，亦與電子遊戲場業管理條例之立法意旨有違（最高法院 90年台非字第276號判例要旨參照）。是被告未依電子遊戲 場業管理條例規定辦理營利事業登記，即於前揭時、地擺設 電子遊戲機具，供人賭博以營利，即屬經營電子遊戲場業管 理條例所指之電子遊戲場業。核被告甲○○所為，係違反電
子遊戲場業管理條例第15條之未經辦理營利事業登記而擅自 經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之規定論處； 其利用所擺設之電子遊戲機具作為電動賭博機具，與不特定 之賭客賭博財物，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出 入之場所賭博財物罪。被告與共犯乙○○、梁朝坤間就上開 犯罪間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。次按刑事法 若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵， 立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行 為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之 複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延 續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理 上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特 質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造 、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號刑 事判決意旨參照）。準此，被告2人違反電子遊戲場業管理 條例第22條及刑法第266條第1項前段之規定，而經營電子遊 戲場業及賭博之行為，既含有多次性與反覆性，則其在同一 時期內多次、反覆經營上述事業，應屬集合犯，而論以一罪 。又被告所犯上開2罪，係同一經營電子遊戲場而賭博之行 為所致，為一行為觸犯數罪名之情形，為想像競合犯，應依 刑法第55條之規定，從一重之電子遊戲場業管理條例第22條 之規定處斷。公訴意旨雖未論及電子遊戲場業管理條例第22 條之罪，惟此部分與前開賭博罪部分有想像競合之裁判上一 罪關係，本院自得併予審理。審酌被告無任何前科，素行良 好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，於公眾得出 入之場所賭博財物，對社會風氣之危害非輕，然其僅係店員 ，違法擺設之電子遊戲機數量、規模不大，目的僅係圖取小 利，及犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如 主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之「超級 大舞台」2台、「跑馬」1台、「魔法球小瑪麗」1台（含IC 板共4片）及代幣4109枚，為當場賭博之器具，扣案之賭金 1660元為在賭檯或兌換籌碼之財物，應依刑法第266條第2項 之規定宣告沒收；扣案之遙控器2個，為共犯乙○○所有並 供犯罪所用之物，業據其供承在卷，爰依刑法第38條第1項 第2款之規定，併予宣告沒收。
三、公訴意旨另以：被告甲○○前開所為另涉犯刑法268條前、 後段之意圖營利供給賭博場所與聚眾賭博罪云云。惟按供給 賭博場所、聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意 始克成立，而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益， 即俗稱之抽頭而言，苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，
則非此所謂之意圖營利。另按在店家擺設電動賭博機具供人 投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其 輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與 人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚 眾賭博，由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂， 店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取 金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間 ，是共犯乙○○雖在上址「親旺超商」之公眾得出入之場所 ，擺設電動遊戲機，並以該電動遊戲機充作電動賭博機具， 係以該機器代替被告等人，與人在公眾得出入之場所賭博， 與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪，由他人賭博不同， 應與刑法第268條構成要件不符，自難以此相繩，惟公訴人 認此部分與前開論罪科刑部分，有想像競合之裁判上一罪關 係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第28條、第266條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1之1條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 28 日
刑事第十六庭 法 官 楊文廣
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 葉泰濃
中 華 民 國 97 年 4 月 28 日
附錄論罪科刑法條
刑法第266條第1項：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第 15 條規定者，處行為人 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250 萬元以下罰金。