臺灣臺中地方法院刑事判決 96年度訴字第4432號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
被 告 丙○○
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
96年度偵字第21413、26380、26982號），本院判決如下：
主 文
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之門號0000000000號ＮＯＫＩＡ牌行動電話壹支沒收；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之門號0000000000號ＮＯＫＩＡ牌行動電話壹支沒收。應執行有期徒刑拾伍年陸月；販賣毒品所得合計新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之門號0000000000號ＮＯＫＩＡ牌行動電話壹支沒收。
丙○○證人，於檢察官偵查時，於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述，累犯，處有期徒刑壹年。 犯罪事實
一、甲○○前因違反懲治盜匪條例、肅清煙毒條例、麻醉藥品管 理條例、藥事法、槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇取財、恐嚇 危害安全等案件．經法院各判處有期徒刑7年6月、2年2月、 8月、1年10月、1年5月、8月、4月，嗣並經定應執行刑為有 期徒刑13年6月確定，經送監執行，於民國95年6月19日縮刑 假釋出獄，現仍於假釋期間（縮刑期滿日為101年6月22日） 。甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款 所規定之第一級毒品，不得無故持有、販賣，竟分別基於販 賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，為下列二次販賣毒品行 為：⑴於96年8月14日20時許，吸毒者丁○○以門號00-000 00000號電話與甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯 繫，向甲○○表示要購買新臺幣（下同）1000元之海洛因一 包，之後甲○○即親送一包海洛因至臺中市○區○○○街1 段187號之7「道濟堂」門口路旁交付丁○○，並向丁○○收 取現金1000元。⑵丁○○又於96年8月16日19時37分，以門 號00-00000000號電話與甲○○持用之門號0000000000號行 動電話聯繫，向甲○○表示要購買1000元之海洛因一包，之 後甲○○即親送一包海洛因至臺中市○區○○○街1段187號 之7「道濟堂」門口路旁交付丁○○，並向丁○○收取現金
1000元。嗣於96年8月21日19時30分許，甲○○在臺中市○ 區○○街139號前為警查獲，警方並同日22時40分許，經甲 ○○同意，在其位於臺中縣太平市○○里○○○街95號9樓 住處，扣得門號0000000000號ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支， 及安非他命吸食器一組、杓子二支、小分裝袋三個等物（其 施用毒品部分，檢察官業另行依法處理）。
二、丙○○前因違反毒品危害防制條例案件．經法院判決有期徒 刑4月確定，於95年11月21日執行完畢。仍不知悔改，緣其 於96年8月13日22時21分許，以門號0000000000號行動電話 與甲○○持用之門號0000000000行動電話聯繫，向甲○○詢 問是否有辦法覓得一兩安非他命毒品，甲○○則表示將向他 人問看看。而丙○○明知具結作證之證人依法有據實陳述之 義務，不得為匿飾增刪之虛偽陳述，竟基於偽證之犯意，於 96年11月1日上午11時11分至21分許，在臺灣臺中地方法院 檢察署內，就甲○○違反毒品危害防制條例案件（臺中地方 法院檢察署96年度偵字第21413號）接受檢察官訊問時，供 前具結後作證：「（你打電話跟甲○○聯絡係為何事？）因 我朋友欠我錢，我要請他討錢，我沒有跟他買東西，我真的 請他幫我問石頭」云云，而就案情有重要關係之事項，為虛 偽之陳述。
三、案經臺中市警察局第四分局、第六分局分別報告臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第195條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。本案被告、辯護人及檢察官就 下述本院引用之各項證據，均不爭執，且本院審酌該等證據 均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，應認 均具有證據能力而得為證據，合先敘明。
二、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱
：我雖有去丁○○那邊交海洛因給他，但這兩次我都是幫他 調的，因為當時我已經有在喝美沙酮戒毒，我沒有在賣毒品 。我有跟丁○○說我在喝美沙酮，現在我也沒東西，他說不 然你幫我調，他說他要調1000元，我說1000元那麼少，不然 我們一起出錢買云云。訊據被告丙○○亦矢口否認有何偽證 之犯行，辯稱：當時我用0000000000行動電話打電話給甲○ ○，是因做生意的攤車不平，下面需要墊石頭，所以才請甲 ○○幫我找一塊大一點的真正石頭云云。經查：（一）關於犯罪事實欄一所載被告甲○○二次交付海洛因予丁○ ○並向其收款之行為事實，除經甲○○於偵審中供認外， 復經證人丁○○於檢察官訊問及本院審理時結證綦詳，並 有96年8月16日19時37分許，丁○○以門號00-00000000號 電話與甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫，內 容為「B（丁○○）：快過來。A（甲○○）：等等。B： 東西弄好一點。A：好。」之監聽譯文在卷可稽。按販賣 毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入 或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖 ，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。又以政府為杜絕毒品之氾濫，對於查 緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又 係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易 將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時， 有被查獲移送法辦危險之理。且毒品海洛因可任意分裝或 增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深 淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動 的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明 確外，委難察得實情，職故，縱未確切查得販賣賺取之實 際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟 利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本 案甲○○既有交付第一級毒品海洛因予丁○○及收取金錢 之行為，惟因甲○○矢口否認犯行，使本院無從確認販賣 可得之利潤。然依證人丁○○於審理時結證：其向甲○○ 拿海洛因時，剛認識甲○○不久，交情不深，與之亦無怨 隙。其是向甲○○說送一千元的海洛因過來，甲○○就拿 過來。其向甲○○拿的海洛因，價格與別人的差不多。其 不曾與甲○○合資買過毒品等語。則甲○○與丁○○既非 至親或有特殊之情誼關係，衡情甲○○當無甘冒刑罰制裁 之重典，毫無利得單純轉讓毒品予丁○○，足證被告出售 毒品顯有圖利之意圖。甲○○前開所辯其僅係幫丁○○調
毒品或與之合資購買毒品云云，顯係飾卸之詞，殊無可採 。此外，復有甲○○持用之門號0000000000號ＮＯＫＩＡ 牌行動電話一支扣案可資佐證。從而，甲○○二次販賣第 一級毒品海洛因之犯行，事證明確，洵堪認定。（二）關於被告丙○○於96年8月13日22時21分許，以門號00000 00000號行動電話與甲○○持用之門號0000000000號行動 電話聯繫，對話內容為「B（丙○○）：你那邊有辦法弄 石頭嗎？A（甲○○）：你要多少，你來我妹妹台中小鎮 這。B：一個大的。A：我問看看。B：嗯。」；甲○○隨 於同日22時24分許，以門號0000000000號行動電話與某不 詳年籍者聯繫，對話內容為「A（甲○○）：石頭一個多 少？B（不詳年籍者）：要八萬。A：你跟阿嫂喬一下。B ：好。」等事實，業經甲○○於偵審中供證屬實，復有監 聽譯文在卷可稽。上開通話內容之意義，乃丙○○請甲○ ○幫其問問看，哪裏可以買到一兩安非他命，所謂「石頭 」是指安非他命，「大的」是指一兩，「石頭一個、要八 萬」是指一兩安非他命要八萬元等情，業經甲○○於檢察 官訊問時及本院審理時供證明確，核其所言合於事理與毒 品交易之慣用暗語，故足堪採信。丙○○辯稱其與甲○○ 之通話內容意義，是請甲○○幫其找一塊大一點的真正石 頭云云，然一塊普通石頭豈須大費周章託人四處尋覓？又 甲○○隨後所詢得之石頭行情，竟高達八萬元之譜？丙○ ○所辯之荒唐無稽，無待多論。丙○○嗣竟於96年11月1 日上午11時11分至21分許，在臺灣臺中地方法院檢察署內 ，就甲○○違反毒品危害防制條例案件（臺中地方法院檢 察署96年度偵字第21413號）接受檢察官訊問時，供前具 結後作證：「（你打電話跟甲○○聯絡係為何事？）因我 朋友欠我錢，我要請他討錢，我沒有跟他買東西，我真的 請他幫我問石頭」云云（此有該次偵訊筆錄及證人結文在 卷可憑），而就檢察官偵辦甲○○販賣毒品案情有重要關 係之事項，為虛偽陳述，足以陷偵查於錯誤之危險。是丙 ○○確有偽證犯行，足堪認定。
三、論罪科刑
（一）被告甲○○部分：按海洛因屬第一級毒品，毒品危害防制 條例第2條第2項第1款定有明文。核被告甲○○二次出售 海洛因予丁○○之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪。又被告販賣毒品海洛因前之 持有毒品低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論持 有毒品罪。又刑法於95年7月1日修正公布施行後，業刪除 原第56條連續犯之規定。而基於概括犯意連續多次販賣毒
品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯 論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續 犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵 犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」 「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰 刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價 之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂 「集合犯」是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預 定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實 現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪 。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之本意 。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文 義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個 同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認 係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行 ，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年度臺上字 第873號判決意旨參照）。本件甲○○之二次販賣毒品行 為，犯意各別，行為互殊，在時間差距上，可以分開，在 刑法評價上，各具獨立性，即非集合犯，故應予分論併罰 。又甲○○所犯上開販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑 或無期徒刑之罪，惟被告販賣毒品之對象僅一人、次數僅 二次，數量非鉅，獲利有限，足見其非販賣毒品之大、中 盤商，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期 、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健 康之危害顯然較輕微，倘科以最輕之法定本刑無期徒刑， 未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是 本院衡其犯罪情狀，認若科以最輕本刑無期徒刑，仍屬過 重，在客觀上應足以引起一般人之同情，爰均依刑法第59 條之規定，酌予減輕其刑。爰審酌甲○○素行不良，蔑視 法紀，無視國家法令，僅為貪圖私利，竟販賣第一級毒品 予他人，戕害他人之健康，破壞社會秩序，惟念及其尚非 大中盤商，販賣之數量及其犯罪所得之財物非多等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以示懲儆 。甲○○各次販毒所得1000元（合計為2000元），雖未據 扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定， 宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 。扣案之門號0000000000號ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支， 係被告用以和丁○○聯繫販賣第一級毒品使用之物，甲○ ○亦坦認上開行動電話為其所有之物，故應依毒品危害防 制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收之。至於扣案
之安非他命吸食器一組、杓子二支、小分裝袋三個等物， 則與甲○○本案販毒之犯罪事實無關，即無併予沒收之餘 地。
（二）被告丙○○部分：核被告丙○○所為，係犯刑法第168條 之偽證罪。丙○○前曾受上揭事實欄二所載罪刑宣告及刑 之執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重 其刑。爰審酌丙○○犯罪之動機、目的及手段，所為嚴重 危害檢察官偵查犯罪之正確性，復於犯罪事證極為明確之 情形下，一再恣意為不實辯解，耗費司法資源甚鉅，犯後 態度不佳、惡性非輕等一切情狀，量處如主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第168條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。中 華 民 國 97 年 4 月 2 日 刑事第十二庭 審判長法 官 莊深淵
法 官 廖慧如
法 官 蔡建興
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
上訴書如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 黃英寬
中 華 民 國 97 年 4 月 2 日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
刑法第168條
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑。