臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第二四三七號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告妨害公務等案件，不服臺灣新竹地方法院九十年度訴字第四五三號，
中華民國九十一年五月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十
年度偵字第六八九一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○公務員假借職務上之機會教唆隱匿公務員職務上委託第三人掌管之物品，處有期徒刑陸月，緩刑參年。
事 實
一、甲○○係任職新竹縣警察局新埔分局東安派出所之警員，為依法令執行公務之公 務員（自民國（下同）九十年十二月上旬起因本案停職中），梁永富（業經判決 確定）在新竹縣關西鎮東安里十一鄰台三線五八點七公里旁經營之小吃店屬於其 平日負責之轄區，而梁永富所經營之小吃店並未依電子遊戲場業管理條例規定辦 理營利事業登記，竟自八十九年十月五日起，由范君衡（業經判決確定）將其所 有之「大舞台」電子遊戲機一臺（型號ＨＹ－０五二）放置在該小吃店，供不特 定人把玩牟利，而非法經營電子遊戲場業，嗣於八十九年十月二十八日晚上十時 五分許，為新竹縣警察局新埔分局東安派出所所長陳德富、警員謝鎮源當場查獲 ，並將該電子遊戲機交由梁永富簽立保管單就地代為保管，梁永富即將該電子遊 戲機放置在上開小吃店內以為保管，甲○○明知梁永富所持有之該「大舞台」電 子遊戲機一臺，係因被查獲而由警方委託代為保管之物，屬公務員職務上委託第 三人掌管之物品，不得任意搬遷隱匿，詎甲○○以前開查獲地點乃其平日負責之 轄區，其因轄區內遭查獲有違反電子遊戲場業管理條例案件，工作績效已受到影 響，加以梁永富復將前述「大舞台」電子遊戲機放置在小吃店中保管，日後倘又 遭查獲違反電子遊戲場業管理條例之情事，其將受到懲戒處分，竟於八十九年十 二月十九日上午九時許（起訴書誤載為九十年一月五日上午十時許），身著制服 執行職務時，至上述梁永富經營之小吃店內，教唆梁永富將代為保管於上揭小吃 店內之「大舞台」電子遊戲機一臺搬離小吃店，復未明確告知該電子遊戲機僅係 代為保管之物，日後因案情之需仍應隨時提出該電子遊戲機，而欲以此方式隱匿 該電子遊戲機，同日上午梁永富待甲○○離去後，迅即以電話與范君衡聯絡，告 以管區警員稱應將該電子遊戲機載離小吃店，二人明知該電子遊戲機係經警方委 託代為保管於上揭小吃店內之物，屬公務員職務上委託第三人掌管之物品，不得 任意搬遷隱匿，竟因甲○○之教唆，由范君衡於當日上午十一時許，駕車前往梁 永富之小吃店前將前述「大舞台」電子遊戲機搬離該處，隱匿該電子遊戲機。嗣 於九十年一月五日，謝鎮源警員與甲○○前往梁永富位於新竹縣關西鎮東安里十 二鄰廿七之三號住處實施搜索時，因梁永富無法提出交付前述電子遊戲機，因而 查覺上情。
二、案經新竹縣政府函送及台灣新竹地方法院檢察署檢察官主動偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○供承明知右開「大舞台」電子遊戲機係因梁永富違法經營電子遊 戲場業而被查獲之物，並經警方委託梁永富代為保管，嗣其有於右揭時地前往梁 永富經營之小吃店，要梁永富將該電子遊戲機搬離小吃店等事實，惟否認有教唆 梁永富隱匿該電子遊戲機之犯行，並辯稱：伊只是要梁永富不要將電子遊戲機放 在小吃店內，搬到別處，並無要他藏起來之意云云。查同案被告梁永富未依電子 遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，即自八十九年十月五日起，在其於右 開地點經營小吃店內，由范君衡將其所有之「大舞台」電子遊戲機一臺擺設於該 小吃店內，供不特定人把玩牟利，經警於八十九年十月二十八日晚上十時五分許 當場查獲，並由警將所查扣之該電子遊戲機交由梁永富簽立保管單代為保管，此 有保管單影本乙紙在卷可參，該保管單上明確載明於梁永富在新竹縣關西鎮東安 里十一鄰台三線五八點七公里七百公尺處經營之小吃店查扣「大舞台」電子遊戲 機一臺（型號ＨＹ－０五二），現交由梁永富代為保管，則梁永富自應妥慎將該 電子遊戲機保管於該小吃店內，以應隨時辦案之需，不得任意搬遷隱匿，訊據被 告甲○○於本院審理時亦供承該查扣之電子遊戲機由梁永富立保管單代為保管云 云，被告甲○○身為執法人員，自當深知該被查扣而交由梁永富代為保管之電子 遊戲機非經主管單位許可或有法律上之正當原因不得任意搬離保管地點，被告若 恐梁永富繼續以該電子遊戲機營業牟利，倘再遭查獲，其將受到處分，則被告理 應勤加至該小吃店巡邏查察，或曉以大義，以杜絕梁永富心存僥倖之心理，然其 捨此正途不為，竟要梁永富將該電子遊戲機搬走，以避免日後梁永富若再遭查獲 時，其可能因查緝不力，表現不佳而受到相關之懲戒處分，而被告復完全未告知 搬離後要如何代為保管，法律上將發生何種效果，倘因案情偵辦之需應如何提出 該電子遊戲機等情，其顯祇要梁永富將該電子遊戲機搬離其負責之轄區，而任由 梁永富如何處理該電子遊戲機，此梁永富於原審法院審理時供稱甲○○說遊戲機 不要放在小吃店，再被查到其會很麻煩，甲○○沒說要伊繼續保管，所以伊就找 范君衡載走云云，嗣范君衡以失竊為由而拒不提出該電子遊戲機，此若非被告甲 ○○係公務員假藉職務上之機會教唆梁永富將該電子遊戲機搬走隱匿，又何以致 此，是被告所辯，要屬卸責之詞，不足採信，事證明確，被告犯行洵堪認定。二、被告甲○○基於教唆之故意，唆使原無犯意之被告梁永富隱匿公務員職務上委託 掌管之物品，被告甲○○所為，係犯刑法第一百三十八條隱匿公務員職務上委託 第三人掌管之物品罪之教唆犯。又被告甲○○為依法執行職務之公務員，其在執 行職務時假藉職務上之機會教唆被告梁永富隱匿公務員職務上委託第三人掌管之 物品之犯行，應依同法第一百三十四條之規定加重其刑。原審就被告上揭犯行予 以論罪科刑，固非無見，惟查被告係依法令執行公務之公務員，其於執行職務時 教唆梁永富隱匿公務員職務上委託第三人掌管之物品，而犯刑法第一百三十八條 之罪，依刑法分則之刑法第一百三十四條規定加重其刑結果，其最重本刑已逾有 期徒刑五年，已不符被告行為後經修正之刑法第四十一條第一項得易科罰金之規 定，原審以被告所為，係犯刑法第一百三十八條之教唆犯，量處有期徒刑六月， 而依被告行為後修正之刑法第四十一條第一項規定諭知易科罰金之折算標準，於 法自有未合，是檢察官上訴意旨就原審認被告犯本件之罪之動機在於「查獲地點 乃其平日負責之轄區，其因轄區內遭查獲有違反電子遊戲場業管理條例案件，工
作績效已受到影響，加以梁永富復將前述大舞台電子遊戲機放置在小吃店中保管 ，日後倘又遭查獲違反電子遊戲場業管理條例之情事，其將受到懲戒處分」等情 存疑，而以其後若梁永富再遭查獲繼續從事違反電子遊戲場業管理條例之情事， 僅係梁永富個人行為，自不可歸責於被告。惟被告犯罪之動機，除綜合卷內資料 予以研判外，衡參酌被告自身之陳述，梁永富若於被告負責之轄區再遭查獲違反 電子遊戲場業管理條例案件，又豈能謂僅係梁永富個人行為，悉與被告無涉，被 告所述其何以要梁永富將該電子遊戲機搬離之緣由，非無可能，實難認不合常理 ，檢察官上訴意旨亦未能提出究被告何犯罪動機，至其另認被告與梁永富間應存 在一定之「連結關係」，惟未具體指出就彼等間有何不當之「連結關係」，且依 卷證資料，並未能證明被告與梁永富間有何不正當之來往，是檢察官上訴意旨執 此指摘原審認定事實不當，固無理由，惟原判決關於被告甲○○部分既有可議之 處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告甲○○尚無不良素行、犯罪之動機、 目的、手段，身為執法人員，竟教唆他人將公務員職務上委託掌管之物品予以隱 匿，實有未當及犯罪後態度等一切情狀，仍量處有期徒刑陸月。而查被告前未曾 受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前科紀錄表在卷可憑，素行良好，此 次因一時失慮，致犯法禁，而被告並未從中獲取何利益，其經此罪刑之宣告，爾 後當知所警惕，諒無再犯之虞，是本院認被告所受本件刑之宣告，以暫不執行為 適當，爰併予宣告緩刑三年，以啟自新。
三、公訴意旨另以：九十年一月四日十四時四十二分許，公訴人於偵查庭中飭令證人 謝鎮源警員於翌日（即一月五日）至被告梁永富住處實施搜索，以查明扣案之遊 戲機有無賭博犯行，證人謝鎮源警員返回東安派出所後即報告主管陳德富，惟陳 德富恐執行搜索人力不足，乃加派被告甲○○，諭知翌日前往執行搜索，詎被告 甲○○於九十年一月五日上午十時許，前往被告梁永富處，暗示有關單位將再度 前來查緝，洩漏中華民國國防以外應秘密之事項，因認被告甲○○另涉犯刑法第 一百三十二條第一項公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪嫌。惟按 犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十 四條定有明文。訊據被告甲○○堅詞否認有此部份公訴人指訴之犯行，辯稱：九 十年一月五日下午主管陳德富要伊陪謝鎮源一起去搜索，是要出門前才指派伊前 往，事前伊並不知情，亦未前往該小吃店告知要搜索之事云云，查被告於八十九 年十二月十九日即告知梁永富將前揭電子遊戲機搬離小吃店，不要再放置該小吃 店內，嗣梁永富即於當日通知范君衡前來搬走，范君衡並即於當日上午十一時許 ，駕車前往梁永富之小吃店將該電子遊戲機搬走，已如前述，則被告已不虞梁永 富因在其經營之小吃店內擺放電子遊戲機營業牟利再遭查獲，而影響其工作績效 ，依此被告是否可能為免梁永富經營小吃店因擺放電子遊戲機營業牟利再遭查獲 ，致事先前往該小吃店，告知梁永富有關單位將再度前來查緝之事，實非無疑， 且查公訴人於九十年一月四日十四時四十二分許，在偵查庭中當庭飭令警員謝鎮 源持搜索票至梁永富經營之小吃店執行搜索，以查明扣案機台有無賭博犯行，而 證人所屬之東安派出所如何排定實施搜索人員，被告何時知悉將實施搜索等情， 經原審法院隔離訊問後，證人謝鎮源警員、陳德富所長均結證稱：九十年一月四 日下午四、五點時，證人謝鎮源回到派出所時告訴證人陳德富關於公訴人核發搜
索票之事，因當時已經天黑，且翌日即一月五日上午證人謝鎮源要去新竹縣警察 局接受常年訓練，所以當時證人陳德富令證人謝鎮源於一月五日執行搜索，也因 檢察官是發搜索票予證人謝鎮源，故本來僅指派證人謝鎮源一人前往，關於搜索 之事完全未告知其他人，一月五日證人謝鎮源即將出發之際，因被告甲○○要外 出巡查，證人陳德富擔心謝鎮源一人執行搜索警力單薄，才告訴被告甲○○這是 他的轄區，命令告甲○○一同前往等語（見原審卷九十一年三月二十五日訊問筆 錄），又依卷附東安派出所九十年一月五日勤務分配表所示，被告甲○○於該日 上午十時至十二時排定在所內值班，而梁永富亦未曾指述被告有事先告知有關單 位將再度前來查緝之事，至法務部調查局就被告測結謊結果，雖認被告就「其未 通知陳德田（已死亡）將搜索梁永富電玩」之情有說謊，惟此並未指明係何時， 且亦無證據（如通聯紀錄等）可資佐證被告確有與陳德田連繫，況既核與上述事 實不合，自難遽採該測謊結果為被告不利之證據。依上所述，並無何積極證據足 資證明被告涉有此部份犯行，原審以被告此部份犯行尚屬不能證明，核無不合， 檢察官上訴意旨以被告甘冒刑章，當非僅教唆梁永富搬離電子遊戲機，並以證人 謝鎮源及陳德富之證言，不無迴護被告之嫌，而指摘原判決此部份認定不當，惟 並無何具體證據足認證人陳德富及謝鎮源之證言係屬虛偽不實，檢察官就此部分 之上訴，亦屬無理由，應予駁回。惟公訴人認此部份與被告前開論罪科刑部分具 有想像競合犯之裁判上一罪關係，亦據原審於判決理由敘明不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第一百三十八條、第一百三十四條前段、第二十九條第一項、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三 日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 李 英 勇
法 官 張 傳 栗
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 秦 慧 榮
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三 日
附錄 本判決論罪科刑法條：
刑法第一百三十八條：
毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處五年以下有期徒刑。