臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第二二五０號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
選任辯護人 廖芳萱
被 告 戊○○
丁○○
右二人共同
指定辯護人 本院甲○辯護人
右上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第二一八七號
，中華民國九十一年五月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署
九十年度偵字第一九一一０號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於己○○、戊○○部分及丁○○共同傷害乙○○部分暨執行刑部分均撤銷。丁○○共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年拾月；其餘上訴駁回。右開撤銷部分所處之有期徒刑一年十月與駁回部分所處之有期徒刑一年二月，應執行有期徒刑貳年拾月。
戊○○共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年貳月。己○○共同傷害人之身體，處有期徒刑拾月，緩刑貳年。 事 實
一、丁○○與己○○原係男女朋友，嗣雙方分手，然仍有往來，緣己○○嗣於民國（ 下同）九十年八月間起與乙○○交往，後己○○發覺自己懷有身孕，並將此情形 告知乙○○，乙○○非但未能儘速妥善解決，甚且以消極態度應付，引起己○○ 不滿。九十年十一月六日二十二時三十分許起，丁○○偕同戊○○（丁○○之堂 弟）、劉秋宏及綽號「阿國」、「大鎖」、「無牙」（該三人均係確實姓名、年 籍不詳之成年男子）在其位於臺北縣三重市○○路八十一號之住處飲酒（均未致 為後述行為時達心神喪失或精神耗弱之程度），迄翌日（九十年十一月七日）凌 晨零時許，即一起至位於臺北縣三重市○○○路一五八號一樓，起訴書誤繕為（ 臺北縣三重市○○街）「魔宮」（起訴書誤繕為「網路駭客」）網路咖啡店上網 ，而己○○於九十年十一月六日十九時許，原與其朋友蕭靜怡在新莊民樂街ＫＴ Ｖ唱歌，於唱歌時之九十年十一月七日零時十九分十一秒，接獲丁○○打來之電 話告知渠等人在魔宮網路咖啡店，己○○於電話中將乙○○就其懷孕之事不願負 責情形告訴丁○○，要丁○○幫忙教訓乙○○，並告知乙○○在位於臺北縣三重 市○○路○段一二九號「國際」撞球場內，其之後會到魔宮網路咖啡店會合，丁 ○○答應後，即騎機車搭載戊○○前往「國際」撞球場查知乙○○在裡面後，乃 騎機車搭載戊○○返家（位於臺北縣三重市○○路八十五號）穿鞋，丁○○則至 其住處（位於臺北縣三重市○○路八十一號）取其所有之西瓜刀二支（均非槍砲 彈藥刀械管制條例所規定之刀械）後，與戊○○復回「魔宮」網路咖啡店與在此 等候之己○○會合，並邀同劉秋宏（業經原審判決確定）、「阿國」、「大鎖」 、「無牙」等人共同前往「國際」撞球場，渠等間即基於犯意之聯絡與行為之分 擔，隨即由己○○自行騎乘機車前往，丁○○及戊○○、劉秋宏、「阿國」、「
大鎖」、「無牙」跟隨在後，九十年十一月七日凌晨一時十八分許到達「國際」 撞球場前，丁○○並將所攜帶之其中一支西瓜刀分予戊○○，由己○○先進入該撞球場找乙○○，並質問乙○○為何不接電話，丁○○、「無牙」、戊○○、「 阿國」隨後亦進入該撞球場，並與己○○基於傷害（普通傷害）乙○○之犯意聯 絡，由丁○○先下手，戊○○再跟進，而均持西瓜刀拉扯、砍擊乙○○數刀，另 「無牙」、「阿國」則站立於旁，伺機而動；嗣「無牙」因尋問在場之丙○○與 乙○○之關係，丙○○告以係乙○○之朋友，「無牙」、「阿國」及其後進入該 撞球場之「大鎖」、劉秋宏及已停止砍擊乙○○之丁○○等人，另行起意，基於 傷害（普通傷害）丙○○之犯意聯絡，由「無牙」拿取丙○○手中之撞球桿而加 以揮擊，劉秋宏、「阿國」則徒手（起訴書誤載「阿國」持電擊棒）毆打，另丁 ○○持西瓜刀砍擊丙○○數刀，乙○○因上開傷害行為致受有頂部頭皮深裂傷併 顱骨淺裂傷、開放性骨折傷口Ｖ字型約七公分乘以六公分、後頸部左側深裂傷兩 處併肌肉斷裂各約九公分乘以二．五公分乘以二公分、九公分乘以二．五公分乘 以二公分、左前臂深裂傷併背側肌腱斷裂、尺骨淺裂傷，開放性骨折、右手第五 掌骨開放性骨折、背部（起訴書誤繕為「臂」部）多處條狀擦傷等傷害；另丙○ ○則受有頭皮撕裂傷約七公分乘以二公分乘以一．五公分及二公分乘以一公分乘 以一．五公分、手臂撕裂傷二公分乘以一公分乘以一．五公分、二公分乘以一公 分乘以一公分及擦傷十七公分乘以０．三公分、左膝撕裂傷三公分乘以一公分乘 以０．七公分等傷害。事後己○○、丁○○、戊○○、劉秋宏、「阿國」、「大 鎖」、「無牙」即逃離該處，先後至明志國中旁之泡沫紅茶店見面，丁○○並將 上開西瓜刀二支均丟棄於關渡大橋下之淡水河內（未經尋獲，顯已滅失）。嗣劉 秋宏、丁○○、戊○○得知警方已展開追緝，乃分別於九十年十一月七日二十一 時許、九十年十一月十三日十三時四十八分許、九十年十一月十六日十二時二十 五分許，至臺北縣政府警察局三重分局投案。
二、案經乙○○、丙○○訴由臺北縣政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丁○○、戊○○坦承於前開時間，先於丁○○家中飲酒，隨後至「魔宮 」網路咖啡店，嗣由被告丁○○邀集被告戊○○、劉秋宏、綽號「阿國」、「大 鎖」、「無牙」（該三人均係真實姓名、年籍不詳之成年男子）至「國際」撞球 場前，被告丁○○乃將其自家中所攜帶之二支西瓜刀中之一支分予被告戊○○， 且由被告丁○○先下手，被告戊○○再跟進，而均持西瓜刀砍擊告訴人乙○○， 「無牙」、「阿國」則站立於旁；另「無牙」因尋問在場之丙○○與乙○○之關 係，丙○○告以係乙○○之朋友，「無牙」、「阿國」及其後進入該撞球場之「 大鎖」、劉秋宏及被告丁○○乃均另行起意，由「無牙」取撞球桿而加以揮擊， 而劉秋宏、「阿國」則徒手毆打（自被告丁○○、戊○○、劉秋宏之供述及告訴 人丙○○之指述以觀，渠等並未目睹或感覺綽號「阿國」者有持電擊棒攻擊告訴 人丙○○；此外，復無證據證明該情事，是起訴書所載「阿國」持電擊棒傷害告 訴人丙○○一節容有未洽），另被告丁○○乃持西瓜刀砍擊告訴人丙○○等情， 核與告訴人乙○○、丙○○於警訊、檢察官偵查中、原審審理中所指訴之情節相
符，並有該撞球場之監視錄影帶（已轉換為光碟片）、自該光碟片擷取之影像十 八幀及現場照片十九幀附卷（見原審卷暨偵卷第三十五頁至第四十四頁）可稽。二、訊據被告己○○矢口否認有上開事實欄所示之犯行，辯稱：「我沒有教唆殺人。 當天我有打電話給乙○○，是他朋友接的，口氣很不好，有說他們在國際撞球場 ，後來丁○○打電話給我說他們在魔宮網路咖啡店，問我要不要過去，我過去和 他們講了幾句話之後，就去撞球場找乙○○。案發前兩天有去找丁○○說要教訓 乙○○，因乙○○一直不肯負責任，我跟丁○○說要去弄壞乙○○的機車，丁○ ○說要幫我的忙，因為我知道他的脾氣比較暴燥，所以不肯讓他幫忙，事後我自 己去找乙○○談懷孕的事，但我沒有弄壞他的機車。」等語。又其選任辯護人為 其辯護略以：（一）被告己○○案發前、後，雖均曾與被告丁○○等人會面，然 案發當日（九十年十一月七日）凌晨十二時許，被告己○○原本與朋友蕭靜怡等 人在新莊ＫＴＶ唱歌，期間，因被告丁○○主動打電話予己○○，告知伊現正在 魔宮網路咖啡店打電動，請己○○唱完歌後至網咖店與其碰面，故己○○係應丁 ○○邀約始與丁○○會面，且己○○在與丁○○見面寒喧幾句後，隨即獨自搭乘 計程車前往國際撞球場找乙○○，己○○根本不知丁○○等人會前往國際撞球場 找乙○○，更未教唆渠等教訓乙○○；否則，以被告丁○○、戊○○在案發前半 小時，已先至國際撞球場查看乙○○下落，則己○○大可與丁○○等人直接相約 在國際撞球場會面，而無需再大費周章地叫丁○○、戊○○再返回魔宮網路咖啡 店會面。（二）因被告丁○○與告訴人乙○○早已相識，且案發當時，丁○○等 人又早已在案發現場，則己○○根本無須親自前往國際撞球場，由此更可證明己 ○○確實未與丁○○等人勾串。（三）又被告己○○在丁○○砍傷乙○○後，因 內心十分恐懼，故身體產生極度不適，而徘徊在案發現場不知所措，適逢丁○○ 見狀，強拉己○○坐丁○○友人所駕駛之自用小客車，要求己○○與渠等至泡沫 紅茶店，被告己○○內心雖百般不願，但見現場均是丁○○朋友，內心十分害怕 丁○○等人也會加害於自己，故因不敢拒絕下，才與丁○○等人在案發後，共同 前往泡沬茶店，然己○○進泡沬紅茶店後，雖因害怕不敢斥責丁○○等人之犯行 ，但為表達心中不滿，仍自己坐一桌，且不與丁○○等人交談，作為沈默地抗議 ，是以，本案斷不得因己○○在案發後與丁○○等人至泡沫紅茶店，即認定己○ ○有教唆傷害乙○○之犯行。（四）再者，被告丁○○、戊○○及劉秋宏等人， 雖直指己○○教唆傷人，然渠等證詢前後反覆矛盾，且互核不符，顯見渠等有意 陷害己○○於罪，不足採信。又被告丁○○、戊○○及劉秋宏等人對於（１）丁 ○○、戊○○何時返家攜帶兇器（２）己○○如何前往犯案現場？（３）案發時 己○○有何舉動？說過何話？關鍵事實，指證互核不符，顯見渠等確實意在誣諂 己○○，而刻意捏造事實。（五）丁○○在接受偵訊及在原審時皆表示案發當日 被告己○○曾主動打電話給伊，然綜觀大哥大通訊業者調閱全案關係人之通聯紀 錄，己○○在九十年十一月六日至案發前（即翌日凌晨）根本不曾主動打過電話 予丁○○或其他被告反而是被告丁○○在案發前頻頻借用戊○○及無牙電話與己 ○○聯絡，由此更可證明，己○○根本不曾教唆丁○○或與之共謀傷害乙○○。 故本案因被告丁○○與告訴人乙○○早已存有嫌隙，而夥同戊○○等人教訓乙○ ○洩恨並替己○○出氣，至於丙○○部分，亦係丁○○等人臨時而生之犯意，一
切犯意均為丁○○等人自行興起，而非受被告己○○教唆使然，亦未與己○○共 謀等語。惟查：
（一）被告丁○○雖指稱被告己○○於案發前日及當日曾主動打電話給伊（見偵卷第 七十四頁警訊筆錄、本院九十一年一月九日、二月五日訊問筆錄），惟觀乎原 審卷相關之電話通聯紀錄（0000000000號─被告己○○之行動電話 門號、0000000000號─被告己○○所借用友人蕭靜怡之行動電話門 號、0000000000號─被告丁○○所借用被告戊○○之行動電話門號 、0000000000─被告丁○○所借用友人「無牙」之行動電話門號， 係預付卡〉），足知被告己○○於九十年十一月六日至案發前（即翌日凌晨） ，並未主動打電話予被告丁○○，反而係被告丁○○於九十年十一月七日零時 十九分十一秒、零時三十四分、零時五十五分四十六秒及一時零五分二十二秒 ，打電話予被告己○○，此有該等行動電話門號之通話紀錄附卷足稽，再參以 同案被告劉秋宏於警訊時稱「當時我與其他五人（即劉秋宏、丁○○、綽號黑 猴戊○○、「阿國」、「大鎖」、「無牙」）在網咖上網，後來丁○○打電話 給己○○，掛斷電話後丁○○就與黑猴、「阿國」三人一同出去，過約二十分 鐘他們回來就叫我們不要玩了，我問丁○○何事，丁○○就跟我說等己○○過 來要去跟人家打架，等約二十分鐘，己○○過來後就說他們對方在國際撞球場 ，於是我們七人就一同前去國際撞球場，到場後己○○先進去，隨後丁○○、 黑猴、「阿國」進去，再來「大鎖」、「無牙」進去，過約五分鐘後我才進去 ，看見我朋友丁○○等五人動手打入，我也跟著動手打該男子二、三下」等語 （參偵查卷第十頁），此足知被告丁○○所稱由己○○打電話給伊係不實在， 關於己○○部分，仍應就其他事證為之。
（二）被告己○○雖於警訊中供稱：「我是前往找我男朋友乙○○談小孩的事情，我 一進入時還跟他有說有笑，我男朋友還罵我說為何要吃檳榔，沒一會兒就有一 群人持刀衝上來，我就擋在中間，突然就有人拔刀子出來，我因為害怕殺到我 就躲開．．」（見偵卷第六頁背面），另於檢察官偵查中亦稱：「（九十年十 一月七日凌晨為何跟他們到國際撞球場？）不是，我是自己前往國際（撞球場 ），我進去時還與男友乙○○『抱在一起有說有笑』，不可能叫人殺他。」等 語（見偵卷第五十四頁背面）。然劉秋宏、丁○○、戊○○在警訊時供稱「我 們一同前往，有戊○○，己○○，劉秋宏，丁○○，阿國，大鎖，無牙」（參 偵查卷第十頁、第七十二頁、第七十五頁），另被告丁○○及戊○○於原審訊 問時亦明白供稱「我們是騎機車過去的，由己○○騎機車帶路」、「己○○就 騎她的三葉ＶＩＮＯ的機車過來網咖店…己○○就一個人騎了她的機車帶我們 過去國際撞球場」（原審卷一第一百四十三頁…第九十一頁，卷二第十八頁） ，足見被告己○○所供係自行前往與事實不符，雖劉秋宏於原審改稱「其他的 人坐無牙的朋友的車過去的」、「己○○是坐轎車過去的」、「她是坐無牙的 朋友的車，不是坐計程車，也不是騎機車」等語（原審卷一第九十頁、第一百 四十六頁），與丁○○及戊○○所供有所不符，然被告己○○於原審供稱：「 我是另一路過去的」之供詞時，劉秋宏於原審亦堅稱「己○○是和我們從魔宮 一起出發到撞球場」（參原審卷一第八十九頁），故依上所述，當可證明被告
己○○所供係自行前往與事實不符。
（三）被告丁○○及戊○○及劉秋宏自警訊、偵查、原審之多次供詞，已明白表示係 己○○要丁○○教訓乙○○，渠等始一起前往撞球場傷害乙○○者，而綜觀整 個情節，被告丁○○等人原先係在其住處飲酒，之後即一起至魔宮網路咖啡店 上網，如丁○○欲傷害乙○○，且知悉乙○○在撞球場時，渠等大可於住處之 後即一同傷害乙○○，何以並非如此，而係於魔宮網路咖啡店上網中途，丁○ ○與被告己○○通完電話後，始載同戊○○一起返回住處拿取西瓜刀，然後再 次折返魔宮網路咖啡店，並待被告己○○到來後，丁○○始偕同戊○○、劉秋 宏及綽號「阿國」、「大鎖」、「無牙」等人一起前去找乙○○，在在均可證 明被告被告丁○○及戊○○及劉秋宏明白表示係己○○要丁○○教訓乙○○， 渠等始一起前往撞球場傷害乙○○者為可信。
（四）再者，據劉秋宏於原審九十一年四月十二日所陳「（事後為何會到泡沬紅茶店 ？）．．．己○○是坐大鎖朋友開的紅色小客車回魔宮．．．」（原審筆錄第 三頁）、「（己○○如何到泡沬紅茶店？）她和丁○○是騎一部機車，誰載誰 我沒有注意」（原審筆錄第四頁），而己○○亦坦承於傷害乙○○之後有到泡 沬紅茶店聊天，按其與乙○○既是男女朋友且懷孕，如依其所言「我一進入時 還跟他有說有笑」「我進去時還與男友乙○○『抱在一起有說有笑』」等情為 真，何以於乙○○受傷嚴重之情形下，未將之送醫急救，更進而於事後與原班 人馬一起去泡沬紅茶店聊天，實與常情大有違背。明乎此，亦可證明其於原審 所供稱「丁○○拉我坐他朋友的一部轎車．．．後來我在家附近放機車的地方 下車，下車之後，丁○○騎我的機車載我去泡沫紅茶店」（原審筆錄第四頁） 之辯解不足採信，蓋其於原審九十一年二月一日就機車情形，原供稱「我是坐 計程車到新莊，機車放在三重分局附近，又坐計程車回到三重，騎走機車到魔 宮，再從魔宮坐計程車到國際撞球場」（參原審卷一第一百四十二頁），足見 其機車係停放在魔宮，乃竟又供稱：「後來我在家附近放機車的地方下車，下 車之後，丁○○騎我的機車載我去泡沫紅茶店」等語，前後互有矛盾。（五）就丁○○、戊○○何時返家攜帶兇器之情形，按被告劉秋宏、戊○○、丁○○ 在檢察署及原審訊問時，均供稱丁○○、戊○○等人係先回家拿西瓜刀後，己 ○○才到達魔宮網咖店，雖被告丁○○於九十一年一月十八日於原審訊問時卻 改稱「己○○到魔宮網咖之後才叫我回去拿刀的」等語，前後供詞有矛盾之情 形，然僅此一次之供詞，仍不影響其之前自白之可信性。再者，被告丁○○、 戊○○、劉秋宏原本均稱係己○○帶領渠等至國際撞球場，否則不知被害人乙 ○○下落（參原審九十一年三月十五日訊問筆錄第三頁戊○○供稱：「是己○ ○帶頭的，因為我們不知道乙○○他們在哪裡．．．」，按於之前被告丁○○ 已於電話中自己○○口中得知乙○○人在撞球場，是以渠等所謂「因為我們不 知道乙○○他們在哪裡」應係不知乙○○之人才是，此核與乙○○於原審所供 其與被告丁○○並不認識，僅於之前有見過一次面，知道丁○○係己○○以前 之男友而已亦相符合。雖原審自手機發話基地台發現被告丁○○等人曾在案發 前已前往案發地點後，丁○○、戊○○等人始改承認「在案發前半小時我曾到 國際撞球場，去看乙○○有沒有在那裡」等語（參原審同日筆錄），但此應係
丁○○為確定乙○○之行跡而先去『探路』，不得以此而認丁○○、戊○○刻 意誣陷己○○。
（六）再本院依原審調取之「國際」撞球場之監視錄影光碟片及自該光碟片擷取之影 像所呈現者，分別如下：①被告己○○進入「國際」撞球場與告訴人乙○○見 面，並無親䁥之動作。②於被告丁○○持刀欲攻擊告訴人乙○○時，被告己○ ○雖立於中間以手勢要阻擋，但隨即為丁○○推開。③於被告戊○○跟進欲攻 擊告訴人乙○○時，被告己○○曾自後欲拉被告戊○○。④於「無牙」攻擊告 訴人丙○○時，被告己○○於旁邊有阻止之舉止，但「無牙」仍持撞球桿而攻 擊丙○○，己○○亦險遭擊中。然並無被告所謂「我進去時還與男友乙○○『 抱在一起有說有笑』」之情形，再依證人蔡易華於原審亦證稱：「當時我在八 桌收東西，我看到五桌那邊很吵，就看到有人被砍，首先是看到有個女子進來 用談判的語氣和撞球的那個人講話。過了幾秒後看到其他人進來，他們有拿刀 進來，過去就砍起來了，並沒有阻止動作或聲音」等語（參原審卷第六十頁） ，據此亦可證明己○○之辯解不足採信。而綜合②於被告丁○○持刀欲攻擊告 訴人乙○○時，被告己○○雖立於中間以手勢要阻擋，但隨即為丁○○推開。 ③於被告戊○○跟進欲攻擊告訴人乙○○時，被告己○○曾自後欲拉被告戊○ ○。④於「無牙」攻擊告訴人丙○○時，被告己○○於旁邊有阻止之舉止，但 「無牙」仍持撞球桿而攻擊丙○○，己○○亦險遭擊中之影像，當可得知，被 告係見事態嚴重，為免擴大事端，始有此動作，不應因此而認定其於始意無要 丁○○教訓乙○○之意思。
（七）告訴人丙○○雖陳稱於告訴人乙○○遭砍擊時，被告己○○曾說：「不要這樣 子」（見原審九十一年二月一日訊問筆錄），稽其意思當係因見丁○○持西瓜 刀欲砍乙○○，認為超過所謂「教訓」之意思，又為恐發生人命，乃有此言語 ，不應因此而認定其於始意無要丁○○教訓乙○○之意思。三、被告丁○○等人之行為因而致告訴人乙○○受有頂部頭皮深裂傷併顱骨淺裂傷、 開放性骨折傷口Ｖ字型約七公分乘以六公分、後頸部左側深裂傷兩處併肌肉斷裂 各約九公分乘以二．五公分乘以二公分、九公分乘以二．五公分乘以二公分、左 前臂深裂傷併背側肌腱斷裂、尺骨淺裂傷，開放性骨折、右手第五掌骨開放性骨 折、背部多處條狀擦傷等傷害；另告訴人丙○○則受有頭皮撕裂傷約七公分乘以 二公分乘以一．五公分及二公分乘以一公分乘以一．五公分、手臂撕裂傷二公分 乘以一公分乘以一．五公分、二公分乘以一公分乘以一公分及擦傷十七公分乘以 ０．三公分、左膝撕裂傷三公分乘以一公分乘以０．七公分等傷害之情事，亦有 馬偕紀念醫院於九十年十一月七日出具之甲種診斷證明書二紙（見偵卷第二十五 頁、第二十六頁）及原審函詢據覆之馬偕紀念醫院九十一年一月二十三日馬院醫 急字第九一０一三二號函及所檢附之告訴人乙○○、丙○○之病歷影本在卷足憑 ，故本案事證已臻明確，被告丁○○、戊○○、己○○之犯行均洵堪認定，自應 依法論科。
四、查被告己○○、丁○○、戊○○三人，推由被告丁○○、戊○○持刀拉扯、砍擊 告訴人乙○○之犯行，核均係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，被告 己○○、丁○○、戊○○就此犯行與綽號「阿國」、「無牙」之真實姓名、年籍
不詳之成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（起訴書就此漏論被 告丁○○、戊○○與「阿國」、「無牙」間有共同正犯關係，容有未洽），查己 ○○於示意丁○○教訓乙○○於先，復帶丁○○、戊○○等人前往國際撞球場於 後，其所為顯已參與傷害構成要件之行為，應論以共同正犯，故檢察官認係教唆 犯，似有誤會，另檢察官起訴法條認被告己○○係犯教唆殺人未遂罪，然本院審 理結果認係犯共同傷害罪，已如上述，然因基本社會事實相同，爰予以變更起訴 法條。另被告丁○○與劉秋宏傷害被害人丙○○，核係犯刑法第二百七十七條第 一項之普通傷害罪，被告丁○○就此犯行，與劉秋宏及綽號「阿國」、「無牙」 、「大鎖」之真實姓名、年籍不詳之成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，亦應論 以共同正犯。被告丁○○就所犯上開二普通傷害罪，其供承係於傷害告訴人乙○ ○後因發現告訴人丙○○係告訴人乙○○之友人，始另行起意傷害告訴人丙○○ （見原審九十一年四月二十三日訊問筆錄），是被告丁○○所為該二普通傷害罪 之犯意各別，應予分論併罰。公訴人雖認被告丁○○、戊○○持刀拉扯、砍擊告 訴人乙○○暨被告丁○○持刀砍擊告訴人丙○○等犯行，均係犯刑法第二百七十 一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，所認容有未洽（理由如後述）；惟刑事訴 訟程序中，對於被告之行為，應受裁判之範圍，乃起訴書所記載被告之「犯罪事 實」，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之範 圍，至於起訴書引用之犯罪法條僅係公訴人主張被告觸犯何項罪名之意見，供法 院審判之參考，法院審判時於同一基本社會事實之範圍內，並不受起訴法條之拘 束，故本院於不妨礙起訴基本社會事實同一之範圍內，自得加以審理，並變更起 訴法條。又被告丁○○、戊○○雖均稱於案發前曾一同飲酒，惟渠等均能騎乘機 車至「魔宮」網路咖啡店，復至撞球場，且被告丁○○、戊○○另曾騎乘機車返 家拿刀、穿鞋，況渠等亦均自承並未喝醉（見原審九十一年一月十八日訊問筆錄 ），足見渠等並未因飲酒而致行為時達心神喪失或精神耗弱之程度，附此敘明。五、變更起訴法條之理由：
（一）公訴人認被告丁○○、戊○○持刀砍擊告訴人乙○○暨被告丁○○持刀砍擊告 訴人丙○○，暨被告陳怡女教唆被告丁○○砍擊告訴人乙○○等犯行，認丁○ ○、戊○○係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，己○○係 犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之教唆殺人未遂罪，其無非係以被告丁 ○○、戊○○共同持客觀上足以致死之西瓜刀，猛砍告訴人乙○○之頭部，使 告訴人乙○○受有頭部刀傷四刀，並因其以雙手抵擋被告丁○○、戊○○往頭 部猛砍之西瓜刀，其雙手肌腱亦被砍斷，顯見被告丁○○、戊○○於行兇之時 憤怒之盛、用力之猛、殺意之堅，又被告丁○○於進入「國際」撞球場時，有 對告訴人乙○○喊「給他死」一情，業據告訴人乙○○、目擊證人吳國平指證 歷歷，又被告戊○○於偵查中坦承：「己○○在場外有叫我們給他死。」，亦 與同案被告劉秋宏於警訊中所稱：「丁○○有講要讓對方死，也有說是最後一 次幫己○○處理事情。」等語互相符合，是被告丁○○、戊○○顯有殺害告訴 人乙○○之犯意。另被告丁○○持西瓜刀對告訴人丙○○之頭部要害猛砍二刀 ，並砍中告訴人丙○○保護頭部之雙手三刀之情，亦據告訴人丙○○於偵查中 指訴歷歷，是其殺害告訴人丙○○之犯意亦已明顯為其論據。
（二）按行為人之行為係基於殺人之故意或傷害之故意，為行為人內心主觀意思，法 院判斷時須依行為當時所存在之一切客觀情況，如行為人與被害人之關係、犯 罪動機、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等 加以推斷；而其受傷之多寡，是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證， 且２為重要之參考資料，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境 及其他具體情形加以判斷（參照最高法院九十年臺上字第一八九七號判決要旨 ）。經查：
１、觀乎前開撞球場之監視錄影光碟片及自該光碟片擷取之影像足知：告訴人乙 ○○、丙○○於受傷後旋即於撞球場內走動，另被告戊○○於被告丁○○仍 砍擊告訴人乙○○之際即自行歇手。而質諸告訴人乙○○並陳稱：「（丁○ ○停手的時候你是否已經倒下？）沒有，我是躺在椅子上。」（見原審九十 一年三月二十二日訊問筆錄）、「（丁○○為何會停止而沒有繼續砍你？） 我不知道，我從地上爬起來的時候丁○○有看到，為何沒有回來繼續砍我， 我不知道。」，則苟被告丁○○、戊○○有殺人之犯意，自可於告訴人乙○ ○、丙○○受傷且難以抵抗之際持續揮刀而使之斃命，豈有於告訴人乙○○ 、丙○○遭砍擊後仍能迅速起身行走時未加繼續砍擊之理？ ２、告訴人乙○○固受有頂部頭皮深裂傷併顱骨淺裂傷、開放性骨折傷口Ｖ字型 約七公分乘以六公分、後頸部左側深裂傷兩處併肌肉斷裂各約九公分乘以二 ．五公分乘以二公分、九公分乘以二．五公分乘以二公分、左前臂深裂傷併 背側肌腱斷裂、尺骨淺裂傷，開放性骨折、右手第五掌骨開放性骨折、背部 多處條狀擦傷等傷害；另告訴人丙○○則受有頭皮撕裂傷約七公分乘以二公 分乘以一．五公分及二公分乘以一公分乘以一．五公分、手臂撕裂傷二公分 乘以一公分乘以一．五公分、二公分乘以一公分乘以一公分及擦傷十七公分 乘以０．三公分、左膝撕裂傷三公分乘以一公分乘以０．七公分等傷害，惟 被告丁○○、戊○○持以行兇者係「西瓜刀」，雖據被告丁○○所供業已丟 棄而未扣案，惟自監視錄影光碟片及自該光碟片擷取之影像以觀，該「西瓜 刀」之刀刃長度、重量較一般刀子為鋒利，若持以砍擊，其威力甚猛；惟參 諸被告丁○○並未持續砍殺告訴人，且被害人丙○○受傷部分大皆為淺裂傷 及撕裂傷等情，雖告訴人受傷之部位大皆為頭部之重要部位，然依現場之監 視錄影光碟片影像所呈現者，乙○○於被丁○○砍之後，仍可在於椅子旁邊 走動並以手摸頭部，故尚難認被告丁○○、戊○○有用力之猛之情事而足以 論斷渠等有殺人之犯意。
３、於鬥毆之前或鬥毆中為「給他死」之言語，其真意非在於殺人者，並未有違 常情，蓋此言詞往往僅係行為人為發洩一己憤怒，或壯大自己聲勢之用語， 而被告劉秋宏雖稱被告丁○○曾說要給對方死，惟其亦表示可能只是氣話（ 見偵卷第五十四頁正面），故縱然被告丁○○於砍擊告訴人乙○○前及砍擊 時口出該言，仍不得執之即謂被告丁○○有殺人之犯意。 ４、況且，被告戊○○陳稱伊係見被告丁○○砍擊告訴人乙○○始跟進，此核與 該監視錄影光碟片及自該光碟片擷取之影像相符，而其與告訴人乙○○本無 何讎隙，亦為告訴人乙○○所自承，則被告戊○○顯然僅因與被告丁○○為
堂兄弟關係始參與行兇，就此等犯罪之動機而言，亦難論斷被告戊○○有殺 害告訴人乙○○之犯意；另就告訴人丙○○而言，被告丁○○係於砍擊告訴 人乙○○後因發現告訴人丙○○係告訴人乙○○之友人，始持刀砍擊告訴人 丙○○，業如前述，彼此間並無何深仇大恨，尤難想像被告丁○○有殺害告 訴人丙○○之犯意。
５、依被告被告丁○○、戊○○及劉秋宏等人之供詞，均僅足以證明被告己○○ 係要丁○○教訓乙○○，並無殺害之意思，且參以被告己○○與乙○○為男 女朋友關係，甚且懷有乙○○之小孩，其要丁○○教訓乙○○之目的，在於 希望乙○○與其共商懷孕之事，殊難想像其有欲其死之意思。（三）綜合上述，是被告丁○○、戊○○持刀砍擊告訴人乙○○暨被告丁○○持刀砍 擊告訴人丙○○等犯行，應均係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪。 另被告己○○之犯行，亦應係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪。因 傷害罪與殺人罪之基本社會事實相同，爰變更檢察官之起訴法條。六、原審就被告丁○○共同傷害被害人丙○○部分，依刑事訴訟法第二百九十九條第 一項前段、第三百條，刑法第二十八條、二百七十七條第一項、罰金罰鍰提高標 準條例第一條前段，並審酌被告丁○○所為手段兇悍、對被害人造成之傷勢非輕 、未賠償告訴人及品行、智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑一 年二月，另以本案犯罪所用之西瓜刀於犯罪後，即由被告丁○○將之丟棄於關渡 大橋下之淡水河內一節，業據被告丁○○迭於警訊、檢察官偵查及原審審理時供 明，認已滅失爰不予宣告沒收，其認事用法核無違誤，量刑亦稱允當，檢察官提 起上訴猶以「被告丁○○具有殺人之故意」等語，指摘原判決此部分不當，請求 撤銷改判，即無理由，應駁回其上訴。
七、原審未綜合全卷而詳勾稽，關於己○○、戊○○部分及丁○○共同傷害乙○○部 分，僅論處戊○○及丁○○罪行，被告陳怡部分竟為無罪之諭知，其認事用法容 有違誤，故檢察官提起上訴，仍以被告等人具有殺人之意思，並以原審依傷害罪 判處被告徒刑不當等情，指摘原審認事用法有所違誤，雖無理由，然原判決既有 上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，就被告丁○○定執行刑部分 併予撤銷，爰審酌被告等人手段兇悍、對被害人造成之傷勢非輕、未賠償告訴人 （僅被告己○○賠償被害人乙○○十萬元）及渠等之品行、智識程度、犯罪後之 態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第四項、第五項所示之刑，就被告丁 ○○所宣告之刑與前開駁回部分並定其應執行刑。末查被告己○○與被害人乙○ ○原係男女朋友關係，且前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，偶罹刑 典，事後已坦承犯行，且於九十一年六月七日賠償被害人乙○○十萬元（參卷附 和解書），經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為 當，予以宣告緩刑二年，用啟自新。再被告丁○○、戊○○為本案犯罪所用之西 瓜刀二支，為被告丁○○所有，惟於被告犯罪後，即由被告丁○○將之均丟棄於 關渡大橋下之淡水河內一節，業據被告丁○○迭於警訊、檢察官偵查、原審及本 院審理中所供明，應認已滅失，爰不予宣告沒收。八、公訴意旨略以：被告己○○於被告丁○○、戊○○共同砍殺告訴人乙○○致其不 支倒地後，本欲離開現場，惟被告己○○又再起教唆殺人之犯意，對被告丁○○
稱告訴人丙○○係一個「三隻手」，且常挑撥被告己○○與告訴人乙○○之感情 ，被告丁○○便另行萌生殺害告訴人丙○○之犯意，持西瓜刀又往告訴人丙○○ 之頭部猛砍致丙○○因而受有如事實欄所示之傷害，因認被告己○○此部分亦涉 犯刑法第二百七十一條第二項、第一項教唆殺人未遂罪嫌云云。惟按Ⅰ、犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭 知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文 。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制 推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯 罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷 罪資料（參照最高法院五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號 判例）。Ⅱ、訊據被告己○○堅決否認有教唆殺害丙○○未遂之犯行，辯稱：於 「無牙」持撞球桿攻擊告訴人丙○○時，伊尚險遭擊中，伊並未教唆被告丁○○ 砍擊、毆打告訴人丙○○等語。Ⅲ、本院查，被告己○○於此之前與丙○○並無 不愉快之情事，而如上述，丁○○又係另行起意傷害丙○○，在在均足以證明被 告己○○無教唆殺害丙○○之行為，不得因丁○○之個人行為而歸罪於被告己○ ○，故此部分並無證據以明之，公訴人認被己○○犯前揭教唆殺人未遂罪嫌，所 依據之事證，實不足以為被告己○○有罪之認定，復查無其他積極確切之證據足 資認定被告己○○有上開被訴教唆殺害丙○○未遂之犯行，惟因檢察官認此部分 與上開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、二百七十七條第一項、第五十一條第五款、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十五 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 莊 明 彰
法 官 黃 國 忠
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。被告不得上訴。
書記官 劉 貞 達
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十五 日
附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第二百七十七條：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。