臺灣桃園地方法院民事判決 96年度勞訴字第37號
原 告 丁○○
訴訟代理人 洪榮彬律師
訴訟代理人 吳尚昆律師
訴訟代理人 李怡卿律師
被 告 張美蓮即私立美語村國際語文短期補習班
1號
訴訟代理人 陳祖德律師
複代理人 李克欣律師
複代理人 乙○○
上列當事人間請求給付資遣費事件，於民國97年4 月1 日辯論終
結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣參拾柒萬伍仟捌佰貳拾元，及民國自九十六年六月二十二日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得為假執行。被告得以新台幣參拾柒萬伍仟捌佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
（一）原告自民國81年9 月起受僱於被告，負責英語教學、文件 翻譯、國外姊妹學校書信連絡、董事長秘書、學校英文系 導師、系主任、課程規劃、招生活動等行政工作，迄原告 於90年結婚前，均因擔任全職工作而住宿學校服務。原告 任職期間，除配合被告行政管理需要按時打卡外，就教學 所需之教材，亦由被告提供，並依被告所排定之課表、進 度授課，原告並無裁量權限，亦無調整時間或選擇任教課 程之權利，因此兩造之關係乃由被告決定原告勞務義務之 給付地點、時間及給付量、勞動過程均受被告指揮監督。 被告尚為原告投保勞工保險，並按年發給薪資所得扣繳憑 單。在實施勞退新制後，被告亦為原告提撥退休金，足見 ，兩造間存在者乃非委任契約而是屬於勞動基準法中所謂 之勞動契約。
（二）至95年11月底，被告準備結束營業，除由會計人員製作當 年度薪資扣繳憑單明細表予原告外，更積極出售校舍、停 止招生、資遣所有行政人員且未再安排原告授課及提供一 定之工作機會，足見，被告已終止兩造間勞動契約。被告 既因歇業而終止勞動契約，依勞動基準法第11條、第17條
之規定，自應依法給付原告資遣費，但被告竟未給付。按 勞動基準法第17條之規定：雇主依前條之規定終止勞動契 約者，應依下列規定給付資遣費： 資遣費之計算，在同 一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月 平均工資之資遣費」、「前款計算之剩餘月數，或工作未 滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計」。 又所謂「平均工資」乃謂計算事由發生之當日前六個月內 所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿 六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日 數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其 依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以 實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。 是以，本件原告請求之資遣費計算，計算如下﹕ (1) 依原告在勞動契約於95年11月30日終止時前六個月所領月 薪分別為新台幣25,900元、32,400元、58,000元、103,90 0 元、72, 150 元以及29,250元，工資總額為321,600 元 ，該期間之總日數184 日，故平均工資為每月52,440元 (321,600 ÷184=1,748 ，1,748 ×30=52,440 元)。 （2) 被告所屬教育訓練服務業，於88年1 月1 日適用勞基法， 則應給付資遣費之基數為：從81年9 月任職起至87年12月 31 日 止，共76個月，依被告與其所屬職員之協議，資遣 費每滿一年發給0.5 個月。基數為3 又12分之2 。 （3）88年1 月1 日至民國94年6 月30日，適用勞基法，每滿一 年發給一個月，基數為6 又12分之6 。
（4）94年7 月1 日至勞動契約終止日95年10月31日止，適用勞 退新制，每滿一年發給0.5 個月，基數為24分之16。 (5) 依前計算，合計總基數為10又12分之4 ，每月平均工資為 5 2,440 元，計資遣費為541,880 元。（三）故此，原告爰依勞動基準法第11條及第17條之規定，請求 訴之聲明為：（1） 被告應給付原告541,880 元及自起訴 狀繕本送達翌日即96年6 月22日起至清償日止，按年息百 分之5 計算之利息。（2） 原告願供擔保，請准宣告假執 行。
二、本件被告抗辯：
（一）被告所開設之補習班教師分為專任或兼任職務，其授課方 式係依各學期實際所開班課程人數之需要，商請各該兼職 教師排定當期之課程表，原告至被告之補習班所安排之課 程，均屬不定時及非常態性質，並無固定。再兼職教師兼 職教師報酬，若未授課即無報酬，該報酬非為經常性給與 。本件被告委請原告擔任兼職教師授課，尊重其處理事務
上之知識，兼職教師對於事務之執行，有承諾與否之自由 ，被告對其指揮程序之指示，不限制其在其他教育機構專 任或兼職，兼任教師對於被告工作指示具有自由拒絕之權 ，故從屬性尚低，因原告與被告間係屬委任關係，故關於 原告之請假、休假或離職僅需口頭告知被告即可，無須請 假或辦離職手續，被告對原告之勤務時間並無限制，亦無 懲戒或考核權。
（二）原告得依其自由意志選擇可提供勞務之時間，若原告在已 受排定之課程時間內，有臨時無法授課之情形，向被告請 假後，由被告囑由代課老師代為提供授課之勞務，是以兩 造間關於勞務之給付無指揮監督關係。每年原告都有未授 課期間，係因原告得隨時終止委任契約之故，在勞動法由 於勞務契約當事人兼具有從屬性之特質，因此基於社會性 考量予以規範，如「工資續付原則」即係勞務契約基本原 則之一，勞務者即令未給付勞務，但在一定條件下其對雇 主之工資請求權仍繼續存在。易言之，雇主有工資續付義 務，此義務之存在實屬對民法「對價等值」原則之修正， 指勞務之提供與雇主工資給付之兩項主給付義務，在勞動 法上為相等，因此在勞動契約中，遇有關於例假、休假、 特別休假、請假時，雇主仍負給付工資之義務，此在勞基 法第39條規定可得此結論，然誠觀原告每年均有數月未領 工資，而有些月份鐘點費提高，無固定之工資數額，再觀 原告請假日數未受限制，若未提供勞務，被告亦無繼續給 付工資之義務，顯然欠缺上開勞務契約上之「工資續付原 則」。綜合以上判斷，本件兩造間勞務給付之從屬性極低 自非勞務契約，而屬委任契約關係，而原告授課於95年10 月底結束，兩造之委任契約於95年10月終止。從而，本件 原告起訴請求被告支付資遣費，於法無據，請求：（1） 駁回原告之訴及假執行之聲請。（2） 如受不利益之判決 ，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告自81年9月起開始任職於被告補習班。（二）兩造於95年11月30日，因被告歇業，兩造終止契約。（三）原告之薪資計算乃以每小時650元之鐘點費計算。四、兩造協議之爭點為：
（一）原告與被告間之契約究屬於勞動基準法所稱之勞動契約？ 亦或委任契約？
（二）87年12月31日適用勞基法前，原告資遣費之計算年資，是 否協議以每1 年0.5 個基數計算？
（三）原告平均工資之計算金額為何？
五、茲將兩造之爭點一一分述如下：
（一）原告與被告間之契約究屬於勞動基準法所稱之勞動契約？ 亦或委任契約？
（1）按勞動契約係謂約定勞雇關係之契約，而勞工係謂受雇主 僱用從事工作獲致工資者，工資則係指勞工因工作而獲得 之報酬，勞基法第2 條第6 款、第1 款、第3 款定明文。 是勞動契約之勞工與雇主間必具有使用從屬及指揮監督之 關係，且此從屬性乃勞動契約之特色。而所謂從屬性具有 下列三個內涵：⑴人格從屬性，此乃勞動者自行決定之自 由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能 自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞 務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務 受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，如勞動者須 服從工作規則，而僱主享有懲戒權等。⑵經濟上從屬性， 此係指受僱人完全被納入僱主經濟組織與生產結構之內， 即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該 他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創 作性方法對於自己所從事工作加以影響，此乃從屬性之最 重要意涵。⑶組織上從屬性，在現代企業組織型態之下， 勞動者與僱主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自 提供即能達成勞動契約之目的，僱主要求之勞動力，必須 編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動 力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制、 安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業 人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上之從 屬性。至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有 無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度 ，僱主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有 無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜 合判斷。又所謂人格從屬，係指「對雇主所為之工作是否 有承諾與否之自由」、「業務進行過程中，有無雇主之指 揮監督」、「拘束性之有無」、「代替性之有無」以決之 ，且係指勞工有接受懲戒或制裁之義務，此有行政院勞委 會92年6 月27日勞動一字第0920033968號函（見原審卷二 第133 至13 4頁）可稽及最高法院81年度台上字第347 號 判決可資參照。故是否受上下班時間、工作規則拘束，對 於工作之請託、業務之執行有無承諾與否之自由等要件， 均屬判斷是否係屬勞動契約之要點。
（2）經查：經本院傳訊原告同在被告補習班任職之同事甲○○ 到院證稱：「原告自81年9月到95年10月31日任職被告補
習班，從事英文教學、文件翻譯、董事長秘書、英文系系 主任、導師、課程的安排、招生、國外姊妹校文書聯絡」 、「原告81年進入學校到90年結婚前都住在學校宿舍」、 「原告任職全職老師，全職與兼職工作差別在於全職老師 要負責學校行政工作，兼職不用」、「全職老師課後會留 下來處理課後問題，例如招生、辦活動，兼職老師課後就 走了」；證人丙○○到院證稱：「原告從94年7 月至95年 11 月 擔任教務及業務，擔任專職英文老師.. 專 職英文 老師工作內容包含排課、學校活動、幫忙做行政工作... 兼職老師不用作行政工作，專職老師要寫教案，招生期間 要幫忙發傳單... 專職老師會配合學校安排，如果兼職老 師請假，我們會安排專職老師代課... 課程安排專職老師 沒有選擇權利，大部分都由教務安排，課本及教材選擇是 學校規定.... 原 告在學校做的教案、請假都要向我報告 ... 所需教材書籍都由被告提供」、「原告薪資以上課時 數計算，教案及招生等時數之前就已經包含在鐘點費裡面 ，95 年5月以後才另外計算鐘點費」（見本院96年10月9 日之準備程序筆錄）。由上述證人之證詞可知，原告除了 英文教學外，尚須擔任文件翻譯、董事長秘書、系主任、 導師、課程安排及招生工作，且其下班時間並無獨立性， 若有課後問題，例如辦活動或招生，其仍須留下來處理， 若有兼職老師老師請假，其必須代課，在作息時間及工作 地點均無法自行支配。而其工作內容例如秘書及招生辦活 動等亦非自始確定，須取決於雇主之決定；而上課之教材 、課本均由被告提供，原告並無自主決定權，以原告之工 作內容觀之，被告均有指揮監督權，故已具有人格之從屬 性。再原告在擔任被告專職老師期間，並未在其他處所兼 職，所有經濟收入均仰賴這份薪水。原告在被告教育機構 內從事授課工作，非屬為自己之營業而勞動，而是納入被 告事業單位之組織體系，為被告之營業目的而勞動，僅每 月向被告依授課時數及被告所定之鐘點費給付標準領取因 勞動而獲取之工資，故亦具經濟上或組織上從屬性。從上 所述，本件原告與被告之工作契約，因具有人格上、經濟 上及組織上之從屬性，故非一般委任契約，而應屬勞動基 準法上所規範之勞動契約無疑。
（二）87年12月31日適用勞基法前，原告資遣費之計算年資，是 否協議以每1 年0.5 個基數計算？
原告主張兩造間對於適用勞動基準法曾經協議每一年0.5 個基數計算資遣費等語，並主張雙方就此只有口頭協議並 無書面，並聲請傳訊證人甲○○為證，但就資遣費之證詞
部分，甲○○僅證稱：「董事長有跟原告及會計講資遣費 ，我有聽到，至於多少錢沒有說，也沒有說何時給」（見 前述之言詞辯論筆錄）。本院審酌證人甲○○之證詞，並 無法使法院形成確信兩造間就88年1 月1 日前有協議每1 年0 .5 個 基數之心證。況即便證人甲○○與被告有上述 之協議給付證人甲○○88年1 月1 日前之資遣費，亦不能 就此推論兩造間亦有相同之協議，故本院認原告就此部分 事實，舉證尚有不足，應不可採。
（三）原告平均工資之計算金額為何？
（1）所謂平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工 資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月 者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得 之金額。工資按工作日數、時數或論件 計算者，其依上 述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際 工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，此勞 動基準法第2條第4款定有明文。本件被告在95年11月30日 終止雙方之契約，故應以當日前六個月所得工資除以該期 間之總日數所得之金額為平均工資。經查：原告自95年5 月起至10月止之每月薪資分別為：25,900元、32,400元、 58,000元、103,900 元 (即9,100 元+5,800元+29,000 元 +7, 800 元)、72,150 元、29,250元，此有私立美語村國 際語文短期補習班95年度薪資扣繳憑單明細表1 紙附卷可 查（見第10頁）。再依據原告所提出被告所發之薪資明細 表，其分屬原告上課、平日加班及假日加班鐘點時數以每 小時65 0元計算之薪資，此均為原告因工作而獲得之報酬 且不屬於勞動基準法施行細則第10條各款之給與，自均可 計入平均工資之計算。至於8 月份之薪資尚有包含暑假夏 令營之鐘點費，本院認即便是屬於暑假夏令營之鐘點費， 其性質上仍屬於原告因工作而獲得之對價且亦非施行細則 第10條各款項目，類似加班費，故亦可列入平均工資之計 算內，併此敘明。故原告自離職前6 個月即95年5 月1 日 起至95年1 0 月31日止，所得工資總額共計為321,600 元 ，該段期間總日數為184 日，則原告每日工資為1,748 元 （元以下四捨五入），每月以30日計，其月平均工資分別 為52,400元。
六、按非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約， 1、歇業或轉讓時。2 虧損或業務緊縮時。3 不可抗力暫停 工作在一個月以上時。4 業務性質變更，有減少勞工之必要 ，又無適當工作可供安置時。5 勞工對於所擔任之工作確不 能勝任時，此有勞動基準法第11條定有明文。本件原告主張
被告乃因歇業而終止雙方之契約，並提供原告95年度之薪資 扣繳憑單1 紙，有原告提出在卷（見第10頁），其中提到「 因結束營業無法再補發單據」，而被告不爭執該終止之效力 ，足見，原告主張被告因歇業而終止雙方之契約，兩造之契 約業已終止之事實，應為可採。再按按雇主依前條終止勞動 契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：1 、在同一雇主之 事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之 資遣費。2 、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者， 以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，此勞動基準法第 17 條 定有明文。本件原告自81年9 月起受雇於被告至95年 10月31日止，工作年資為14年1 個月。但對於88年1 月1 日 前尚未實施勞動基準法前，原告並無法舉證證明與被告有協 議按每年0.5 個基數標準給付資遣費，故此部分無法請求算 入資遣費年資。而88年1 月1 日至94年6 月30日，工作年資 為6 年6 個月，適用上述條文規定後，被告應給付原告6 又 2 分之1 個月薪資。而94年7 月1 日至95年10月31日止，原 告選擇適用勞退新制，此有原告提出被告為原告提撥之已繳 納勞工個人專戶明細資料1 紙附卷可查（見第9 頁），依勞 工退休金條例第12條第1 項之規定：「勞工適用本條例之退 休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動 基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞 工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其 工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適 用勞動基準法第17條之規定」，其工作年資為1 年4 個月， 其應給付3 分之2 個月薪資。綜上而論，被告因歇業而終止 契約，依勞動基準法第11條及第17條之規定，被告應給付原 告7 又6 分之1 個月薪資，而前已說明，原告之每月平均工 資為52,4 40 元，以前開基數、月平均工資數額計算後，故 被告應給付原告資遣費為375,820 元（即52,440X7又6\1=37 5,820 元），原告逾此數額之請求，則應不准許之。七、綜上所述，本件原告請求被告給付375,820 元及自起訴狀繕 本送達翌日即96年6 月22日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，於法有據，應准許之。原告逾此範圍之請求， 並無所憑，應駁回之。
八、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行。經核本判決所命給付金 額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定 ，應依職權宣告假執行，並核定被告提供相當之擔保金額， 准免為假執行。至於原告敗訴部份，假執行之聲請，失所附 麗，應駁回之。
九、據上論結：本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條之規定， 判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 18 日
民事第一庭 法 官 田玉芬
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 4 月 18 日
書記官 李麗娟