臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第二О一五號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 馬在勤
右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第四七○號，中華
民國九十一年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一
年度偵字第二六四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾有賭博、贓物、煙毒等前科紀錄，於民國八十六年間，因違反肅清煙毒 條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以八十六年上訴字第一五四八號判決應執行 有期徒刑三年六月確定，八十七年二月十九日送監執行，指揮書執畢日期為九十 年九月七日，八十九年一月十日因縮短刑期假釋出獄，詎其仍不知悔改，於假釋 期間內之八十九年十二月十九日下午四時許，在其妹陳秋燕所經營，址設臺北縣 三重市○○○路五六○巷八七號之「酒窩茶坊」，因與店內員工丁○○就渠等所 有在上開茶坊包廂內，各自所擺設投幣式伴唱機之問題發生爭吵、拉扯，經旁人 勸阻後，甲○○即氣沖沖駕車離開，嗣至同日晚上十時許，甲○○回到店內仍忿 恨難消，遂在店內拿了一把水果刀藏於衣袖內，往丁○○所在處走去，旋基於殺 人犯意，持前開水果刀往丁○○腹部要害刺殺，為丁○○閃躲避開後，丁○○即 持身旁之冰桶蓋防衛，甲○○所持之水果刀因而斷成二截掉落在地，甲○○、丁 ○○旋為旁人拉扯分開，詎甲○○竟趁隙拾起斷裂之水果刀刀柄，接續承前殺人 犯意，手握刀柄，以刀柄上殘留之刀刃猛刺丁○○之頭部要害數下，致丁○○受 有右臉兩處裂傷、右頭皮裂傷及兩手各一處裂傷等傷害，二人復相互扭打，扭打 中甲○○所持斷裂之水果刀刀柄掉落，店內員工即上前將二人拉開，並欲將丁○ ○送醫救治，正步出店外時，詎甲○○仍接續承前殺人犯意，因一時未尋獲該水 果刀，竟持店內之啤酒瓶敲破後，手握啤酒瓶口欲再持破裂之啤酒瓶刺殺丁○○ ，經店內員工合力將甲○○拉開，並迅將丁○○送醫救治，丁○○始倖免於難。二、案經被害人丁○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何殺人之犯行，辯稱：未於前開時、地持刀刺殺丁○ ○，案發當時伊不在現場，伊整天都沒有過去酒窩茶坊。證人黃榮森可能會看錯 人。當天另外還有二個小姐洪素貞、張月珍也跟伊及王德君在三重市○○路的店 裡唱歌，可證明伊未在酒窩茶坊云云。惟查：
（一）被告甲○○於右揭時地先持水果刀刺殺被害人丁○○腹部未果，經丁○○以冰 桶蓋阻擋致水果刀斷裂後，被告復持斷裂之水果刀刀柄，以刀柄上殘留之刀刃 猛刺丁○○頭部要害數下，嗣店內員工欲將丁○○送醫救治時，被告再持破裂 之啤酒瓶欲攻擊丁○○之犯罪事實，業據被害人丁○○於偵查、原審審理中指 述綦詳（見九十年度他字第九七四號偵查卷宗第三頁至第四頁、原審九十一年 三月二十五日訊問筆錄），與現場目擊證人丙○○於偵查、原審審理中證述：
當天下午伊確實在該地上班，被告與被害人丁○○吵架，然後被告就離開，到 了晚上十點多左右，伊站在廚房走廊附近，看到被告左手袖子內藏一把刀，然 後喊被害人丁○○過來，就從右手抽出刀子，是一把水果刀，長約三、四十公 分左右，要刺被害人丁○○的肚子，然後被害人丁○○就拿旁邊的冰蓋桶蓋子 擋住，刀子就斷了只剩刀柄，並且被害人丁○○就踢被告的肚子，刀子當時掉 在地上，而店內少爺阿林把被害人丁○○拉住，被告就趁隙撿起刀柄畫被害人 丁○○的臉，被害人丁○○掙脫阿林之後與被告發生扭打，因為被告當時還拿 著刀柄想刺被害人丁○○並且扭打到包廂內，裡面的客人、小姐都有看到並跑 掉，但看到的小姐不敢作證，後來伊幫忙把被害人丁○○拉開，因為被害人丁 ○○一直流血，就將丁○○送醫，把被害人丁○○從包廂拉到外面送醫的時候 ，被告又拿啤酒瓶打破要刺被害人丁○○，水果刀斷掉後被告還是拿刀柄要刺 被害人，被告與被害人在包廂內扭打時還是持著刀柄要刺，扭打中刀柄不見了 ，所以他才又拿破啤酒瓶要刺被害人丁○○，冰桶蓋的大小是類似自助餐店裝 紅茶的桶蓋，材質應該是鋁製或鐵製等語（見九十一年度偵字第二六四號偵查 卷宗第九頁背面、原審九十一年四月十一日訊問筆錄）所證述之情節相符合。（二）案發當時在場證人乙○○偵查時雖先證稱：案發當日並未看到被告在「酒窩茶 坊」等語（他字第九七四號偵查卷第四十六頁背面、偵字第二六四號偵查卷第 二十一頁背面）。惟於原審審理時則證稱：當時在店門口見被害人流血被送醫 ，之後因伊係應朋友之邀到該店，所以還是有進店內跟朋友打招呼，進去時有 看到被告在店內，當時被告人確實在店內，伊進去找完朋友後就離開了等語（ 原審九十一年四月十一日訊問筆錄）於本院審理時復證稱：「（案發那天你是 否有到酒窩茶坊？）有。晚上八、九點左右我有到酒窩茶坊。（你是否有看到 丁○○流血？）我只有看到他手扶著頭，我就趕快叫另外壹個人將他送去就醫 。後來我有到店裡去，約在裡面待了十分鐘，我只有稍微看到壹個影子但是不 敢確定是甲○○」等語（本院九十一年八月十二日訊問筆錄）。雖證人乙○○ 就被告於八十九年十二月十九日下午，有無在臺北縣三重市○○○路五六○巷 八七號之「酒窩茶坊」乙節前後所為指證不一，惟查證據由法院自由判斷，故 證人之證言縱令先後未盡相符，但法院本於審理所得之心證，就其證言一部分 認為確實可信予以採取，原非法所不許（最高法院四十六年台上字第一一五五 號判例參照）。本件證人乙○○於原審審理時既已明白證稱案發當日伊在店門 口見被害人流血被送醫，之後因伊係應朋友之邀到該店，所以還是有進店內跟 朋友打招呼，進去時有看到被告在店內，當時被告人確實在店內等語。其就當 時被害人丁○○確有受傷流血被送醫經過情形，前後指訴悉相符合，且所證情 節與被害人丁○○之指訴及目擊證人丙○○證述之情節相符合，且其既證稱被 害人確有受傷流血，足見其確有在場，而其於原審所稱確曾看到被告乙節，亦 非子虛。況其於本院審理時尚證稱有稍微看到一個影子但是不敢確定是甲○○ 等語，亦未完全否認曾目賭被告情形，故其於偵查時所證稱未看到被告在場云 云，顯與事實不符，再參諸告訴人丁○○指訴及證人丙○○之指證歷歷，應以 證人乙○○於原審之證詞為可採。
（三）被告雖辯稱案發當時不在現場，伊並未持刀刺殺丁○○云云，被告並舉證人即
被告之妹陳秋燕於偵查中到庭附和被告之詞證稱案發當天並未見到被告有至店 內，從房間出來就見到丁○○受傷，不知道丁○○為何受傷等語（見九十年度 他字第九七四號偵查卷宗第七十八頁背面），然現場目擊證人乙○○、丙○○ 於原審審理時到庭明確結證稱案發當時被告人確實在店內，已如前述，是被告 所辯顯與事實不符，況證人陳秋燕與被告係兄妹關係，誼屬至親，其所證稱案 發當時被告不在現場云云，與證人乙○○、丙○○所證被告案發當時人確在現 場等情不符，證人陳秋燕所言應屬迴護被告之詞，不足採信。參酌被告於原審 審理時聲請傳喚到庭以為其不在場證明之證人王德君亦僅證稱：不記得八十九 年十二月十九日有無與被告在一起，並沒有特別印象等語（原審九十一年四月 二十九日訊問筆錄），是證人王德君所證亦不足為有利被告之認定，被告上開 所辯應係事後畏罪卸責之詞，不足採信。況上開被害人丁○○之指訴及證人乙 ○○、丙○○之證詞已可認定被告於案發時確有在酒窩茶坊刺殺丁○○，且被 告於原審聲請傳喚之證人王德君到庭亦不足為有利於被告之認定，從而被告於 本院審理時另主張伊當時確跟王德君及另二位小姐洪素貞、張月珍在台北縣三 重市○○路的店裡唱歌，並未在酒窩茶坊云云，並請求傳訊證人洪素貞、張月 珍乙節，認無傳訊之必要，併予敘明。
（四）又被害人丁○○確因被告持斷裂之水果刀刀柄，以刀柄上殘留之刀刃刺殺頭部 要害而受有右臉兩處裂傷、右頭皮裂傷及兩手各一處裂傷等傷害，有私立新光 吳火獅紀念醫院診斷證明書附卷可稽，此外，並有丁○○庭呈之刀械圖、包廂 位置圖各一紙在卷足憑，綜上所述，被告確有於上開時地持刀及破啤酒瓶刺殺 攻擊丁○○之事實，應堪認定。
二、按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷。被害人所受 傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審 究犯意方面，仍不失為重要參考資料。最高法院七十年度臺上字第二一八０裁判 意旨可供參照，次按頭腹為人身要害，如以利刃猛力刺入，足以致人於死，此為 眾所週知之事實，亦當為被告所明知，觀諸被告先持水果刀猛力刺殺被害人腹部 未果，經被害人持冰桶蓋阻擋致水果刀斷裂後，復持斷裂刀柄，以刀柄上殘留之 刀刃猛刺被害人頭部要害數下，於被害人經人搶救送醫救治之際，猶不罷休，再 持破裂之啤酒瓶欲追上攻擊等情節，足見被告殺意之堅、用力之猛，被告顯有殺 人犯意甚明，本件事證明確，被告犯行足以認定。三、核被告甲○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被 告已著手於上開殺害行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段規 定，按既遂犯之刑度減輕之，故死刑減為無期徒刑或十五年以下，十二年以上有 期徒刑，無期徒刑則減為七年以上有期徒刑，有期徒刑則減輕其刑二分之一。至 被告於右揭時地接續殺人犯意，持破裂之啤酒瓶欲再刺殺丁○○之犯罪事實，雖 未據檢察官起訴，然此部份犯罪事實與經檢察官起訴，本院認定有罪之犯罪事實 部分具有實質上一罪之關係，本院自應一併審酌，附此敘明。四、原審認被告罪證明確，援引刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前 段之規定，並審酌被告曾有賭博、贓物等前科，於八十六年間，因違反肅清煙毒 條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以八十六年上訴字第一五四八號判決應執行
有期徒刑三年六月確定，八十七年二月十九日送監執行，指揮書執畢日期為九十 年九月七日，於八十九年一月十日因縮短刑期假釋出獄，有被告臺灣高等法院檢 察署刑案記錄簡覆表可據，並審酌被告僅因細故即為持刀殺人之行為，嚴重影響 社會治安，對被害人所造成之傷害程度，及其有上述前科素行不佳，暨其智識程 度、犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑五年二月，以示儆懲。原審認事用法 ，並無不合，量刑亦屬妥適，被告提起上訴，其猶執陳詞否認犯罪，上訴無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官蔡瑞宗到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十七 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 許 宗 和
法 官 許 錦 印
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 楊 妙 恩
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十八 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第二百七十一條
(普通殺人罪)
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。