臺灣桃園地方法院民事判決 95年度訴字第1365號
原 告 乙○○
被 告 甲○○
訴訟代理人 呂瑞貞律師
上列當事人間請求損害賠償事件，原告就本院刑事庭94年度壢簡
字第2023號竊佔案件提起附帶民事訴訟（94年度壢附民字第52號
），經本院刑事庭裁定移送前來，於民國97年3 月5 日言詞辯論
終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求 之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款分 別定有明文。本件原告於刑事附帶民事起訴狀之聲明原請求 「被告在坐落桃園縣新屋鄉○○段埔頂小段472 、475 號 土地上之圍牆應予拆除、填土部分（即刑事判決附圖A1、A2 、B1、B2）回復原狀，並使水溝通暢；被告應賠償原告之 損失新台幣（下同）122 萬元。訴訟費用由被告負擔。 本判決原告勝訴部分願供擔保予以假執行。」，嗣於民國95 年11月13日具狀追加聲明為「被告應拆除鐵皮搭建之圍牆下 之水泥以及約60公分高之水泥牆，將水泥牆移除，讓土地淨 空，回復原狀」，其後於本院96年10月18日履勘現場時，除 將上開拆除圍牆部分變更為50公分外，並追加請求「將上開 圍牆上原有之2 大洞回復原狀、上開附圖C1、C2部分之填土 部分亦應移除跟A1、A2一樣及附圖D 部分之水泥平台應予拆 除」，原告復於97年1 月10日現場履勘時追加請求將「上開 附圖D 部分下方之填土部分移除」。核原告上開訴之追加及 變更，與原起訴之事實均係基於被告無權占有上開土地之基 礎事實同一或係擴張、減縮應受判決事項之聲明，依上開規 定均無不合。是原告上開訴之追加及變更均應准許，核先敘 明。
二、本件原告起訴主張：
㈠被告係桃園縣新屋鄉埔頂村11鄰社區之住戶，居住於門牌號 碼為桃園縣新屋鄉埔頂村11鄰埔頂59號房屋（基地地號為桃 園縣新屋鄉○○段埔頂小段475-6 號土地，下稱系爭房屋） ，該社區為前後兩排共16戶透天建物，社區○○○道及系爭 房屋旁之狹長空地（地號為同上小段475 號土地，以下稱系 爭475 地號土地）為同社區各區分所有人所共有。詎被告竟
於90年至91年間，竊佔系爭房屋周圍之系爭475 地號土地及 同小段472 地號土地（下稱系爭472 地號土地），於該空地 上填土種樹並以鐵皮搭建，阻絕475 地號土地之其他公同共 有之住戶通行權、使用權，且將原來矮圍牆增高約50公分、 增建鐵欄杆、將圍牆上之2 大排水洞填死，致使社區水溝不 通，先後於89年7 月、90年6 月、92年10月及93年9 月11日 造成4 次淹水，使原告分別受有如下122 萬元之損害： ⑴冷凍冰櫃、冰櫥部分：原告係經營熟食生意，故有冰櫥3 部放地下室，每次淹水損失3 部，四次淹水共12部，其中 10 部 係新品、2 部係舊品，每次損失9 萬元，合計36萬 元。
⑵冷凍魚貨部分：原損失40餘萬元，但因淹水後尚有部分魚 貨可用，故每次僅請求5 萬元，合計20萬元。 ⑶調味香辛料部分：其中第淹水次損失係7 萬元，其餘3 次 均5 萬元，合計22萬元。因係家中存貨，故無收據。 ⑷熟食、滷味、小菜部分：每次2萬元，合計8萬元。 ⑷修理鐵門馬達及抽水馬達部分：第3 、4 次淹水，每次花 費2 萬元，合計4 萬元。
⑸精神慰撫金：原告每次均須花費一星期以上清理淹水，非 親身經歷不能體會，精神上倍感痛苦，每次請求8 萬元， 合計請求精神慰撫金32萬元。為此，爰依侵權行為之法律 關係及民法第767 條所有物返還請求權、侵害排除請求權 提起本訴。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⑴被告辯稱圍牆於設計之初即已存在，惟若原設計即已存在 ，必存於設計圖上，若設計圖上確有圍牆並經政府核准， 只能諉之建築師設計不良，若無，則係被告卸責之詞。經 查被告係在系爭社區全部完成後才逐步竊佔，加建圍牆， 原告在買受系爭社區之房屋前，被告已建造一小部分之圍 牆，且因圍牆有2 個大洞供排水，尚能保證不淹水。待原 告遷入後，被告才逐步加高圍牆並填土，且在89年4 月將 牆上2 個大洞填死，使淹水更嚴重。在無被告之違建前， 系爭社區之排水溝呈Ｌ形，可自然排水，惟自被告加建圍 牆鐵欄桿及在附圖虛線部分土地填土加高後，水已不能自 然排出，反使下游之水倒流，積水在圍牆附近，被告才另 設置馬達抽水，故損害之發生係因被告之行為所致，不能 歸責於天災，且在被告未填土前，根本毋須馬達抽水。 ⑵原告發生損害之時間雖在89年7 月、90年6 月、92年10月 及93年9 月11日，惟當時尚不知責任歸屬，故不敢貿然請 求，直至檢察官於94年10月將被告起訴，始確定被告應負
民事賠償責任，並依法提起本件民事訴訟，況原告曾多次 請求被告賠償，故被告並未罹於時效，被告辯稱原告已罹 於時效，實不足採。又原告於地下室堆放雜物器材，並非 法所不許，被告辯稱原告係與有過失，係屬卸責之詞，且 倒果為因。
⑶依系爭社區之房屋建築觀之，皆無設計圍牆之必要，且擋 土牆須有土可擋，此在山坡地上才用得上，平原即毋須擋 土牆，查在被告未擋土前，雖是凹地，但可供排水，被告 竊佔土地造花園，填高土地並以圍牆擋水，不顧鄰居淹水 ，純屬一己之私。被告所提出之平面圖中並無集水槽、竣 工圖卻有集水槽，且竣工圖上無建築師簽名蓋章，故該竣 工圖上之集水槽顯係被告自行加入，並註明集水槽（含抽 水幫浦）15㎝RC WALL ，惟實際上66號房屋並無集水槽及 抽水幫浦。經查66號至71號房屋於未建造系爭社區前係一 池塘，集水槽係抽該池塘之水，建屋後已無該集水槽，仍 有少量水會滲入地下室，該竣工圖顯然與現狀不符。 ㈢並聲明：⑴被告應將坐落系爭472 、475 地號土地上之圍牆 上方約50公分部分拆除、如刑事判決附圖A1、A2、B1、B2、 C1、C2、D 部分填土移除，回復原狀，並使水溝暢通，暨將 上開圍牆上2 大洞回復；⑵被告應給付原告122 萬元；⑶願 供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
㈠原告起訴請求被告應將坐落系爭472 、475 地號土地上之圍 牆拆除、填土部分回復原狀，並使水溝暢通部分為無理由， 茲分述如下：
⑴系爭472 地號土地A2、B1填土挖除、圍牆拆除部分: 原告 非系爭472 地號土地共有人，對於坐落系爭472 地號土地 上之圍牆及填土，自無權依民法第821 條規定及民法第 767 條所有物返還及侵害排除請求權訴請除去侵害。縱原 告主張因被告於系爭472 地號土地填土造成原告地下室淹 水財物之損害，惟按侵權行為法律關係，原告依法僅得主 張損害賠償請求權，尚無侵害排除請求權之法律依據，故 原告此部份之請求顯無理由。
⑵系爭475 地號土地之梯形擋土牆部分：該梯形擋土牆設施 乃建商於原始起造時所設計並施作，並非被告所施作。原 告縱認該擋土牆之設置不利排水，原告應與該社區所有住 戶協商討論，在不影響公共安全前提下，是否以共同費用 拆除之。該擋土牆之設置對排水設施亦無影響。蓋原告所 指系爭社區水溝，乃透過地表下排水設施流通出去，因此 地表上之擋土牆並不影響排水。且被告既非該圍牆之設置
人，原告對被告請求拆除擋土牆顯屬當事人不適格。 ⑶系爭475 地號A1、B2畸零凹地填土部分: 查A1、B2原為一 畸零凹地，形成該不平之凹地狀，主因係系爭475 地號土 地共有部分，原為一狹長社區之車庫後方車道及在被告房 屋即系爭475 之6 地號屋後之畸零地，設計上車庫本來就 位於住宅之地下室，因此社區車道較該社區房屋一樓位置 矮近2 公尺，因有梯形擋土牆之阻隔，因此被告屋後A1、 B2部分雖與社區車道一樣，較一樓位置矮近2 公尺，然卻 不能作為車道使用，形成與周圍鄰地地面落差近2 公尺之 畸零凹地。若未將該凹地填平，則附近住戶出入恐易發生 墜足意外。查未填平之前，A1、B2畸零凹地雜草叢生，共 有人亦根本不能加以利用，加上地形下凹之故，雨後積水 易孳生蚊蟲等衛生堪虞。因此將該畸零地填平乃為有利於 共有人之行為。且經鈞院現場履勘，下水道暢通，未受填 土影響，且將該處鐵蓋打開，由被告用約4 、5 米竹竿深 入該洞並無阻礙。另查系爭社區原始起造時，即設計在地 下車庫水道以集水槽抽水方式排水，地下抽水電表係由訴 外人宇邦建設開發股份有限公司（下稱宇邦建設公司）於 85年申請，故被告之填土行為並未影響地下車道之排水系 統。原告雖主張被告填土，使地勢加高，不利排水，又將 兩個排水用大洞堵死云云，惟查該梯形擋土牆非被告所設 置，已如前述，被告亦否認曾將所謂2 個大洞堵死等情節 。另因本社區地○○道地勢本較鄰地低，查關於本社區地 ○○道暗溝排水設施，於原始起造時即透過地下暗管集水 於集水槽後，再以馬達抽水方式排出，自始即未自系爭47 5 地號土地A1、B2地下暗溝排水至系爭472 地號土地，足 見系爭社區於新建房屋時，就已係用抽水馬達方式排水， 原告稱係在堵洞、填土造成淹水後才裝設抽水馬達云云， 與事實不符。且原告主張係於89年起陸續發生淹水受損， 惟填土時間發生在90、91年間，更足見填土與否確與淹水 無涉。若任意將填土移除，反因地勢之故，易造成墜足、 雨後鄰地地基流失等公共危險。且因A1、B2畸零凹地地勢 本就較鄰地系爭472 地號土地低窪，因此即使將A1、B2填 土挖除，對於淹水情形並無改善可能，且將導致雜草叢生 ，反而沒有任何使用之價值，卻會造成鄰人行經該地出入 之危險，況其他現所有權人及住戶，基於安全因素，亦不 同意挖除填土，依民法第148 條第1 項規定，原告實屬權 利濫用。再查侵權行為法律關係，僅得主張損害賠償，原 告自不得依據侵權法律關係主張挖除A1、B2填土。 ㈡原告復主張被告應拆除鐵皮搭建之圍牆下之水泥以及約50公
分高之水泥牆，並將水泥牆移除，讓土地淨空回復原狀云云 。惟查，被告並未在上開圍牆上加高，此由現場履勘整面牆 面並無出現二次施工痕跡，另桃園縣政府前誤會為違建，業 經查明並撤銷其處分，原告請求拆除圍牆加高50公分部分， 要屬無據。原告另主張附圖C1、C2部分也要挖到和A1、A2一 樣平，惟C1坐落於472 地號土地，原告無權置喙，且刑事判 決就C2係指工作物阻絕通行，並無指被告有涉及填土，而被 告既已拆除C2之地上物，原告此部分之主張即屬無據，且該 部分面積僅1.6 平方公尺，挖除所耗費之成本及增加之公共 危險實大於挖除後可能會得之利益，而淹水與否係因地勢水 流等因素，與填土無涉，原告應與住戶共同商議改善工程， 方為解決之道。
㈢原告請求損害賠償122萬元部分，亦無理由： ⑴查原告所提出之所謂4 次淹水損害，時間分別為89年7 月 、90年6 月、92年10月及93年9 月11日。依最高法院72年 度台上字第738 號判例意旨，時效之起算非已知悉賠償義 務人因侵權所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決 有罪為準，故原告所提其中前3 次即89年7 月、90年6 月 、92年10月之所謂淹水損害，於原告起訴時已罹於2 年時 效。
⑵本社區地○○道排水設施於新建房屋85年起即以集水方式 並以抽水馬達方式排出，且基於水往低處流之物理原理， 該處排水係由被告屋後流至集水槽，而非自擋土牆後畸零 凹地貫穿至472 地號土地排水出去。況經現場履勘後亦知 填土下方排水正常，填土並無影響排水。被告對原告就擋 土牆中間位置之補洞說詞否認之，而以離地面約50公分之 兩個大洞排水，實令人匪夷所思。原告應就被告是否於圍 牆補洞及以兩個大洞排社區之排水是否合理一節負舉證責 任，況該大洞離地面及排水溝均甚遠，顯與排水無涉。如 原告就其說詞尚無其餘科學舉證，原告自不得就因果關係 存否僅憑臆測之詞向被告請求賠償。
⑶茲就原告主張歷次淹水損害分別論之:
①89年7 月淹水部分：該次淹水既係在被告填土種植草木 之前所發生之損害，自不得主張被告90年至91年間填土 造成其於89年7 月淹水。且系爭擋土牆乃原始設計既已 存在，並非被告所為。另查原告主張被告填補大洞堵塞 排水等均非事實，被告否認之，因此應將原告所列89年 7 月所發生之損害額排除。
②93年9 月淹水部分：93年9 月有海馬颱風侵台，造成社 子溪潰堤，新屋鄉埔頂村居民均因風災受損，原告並因
此獲政府補償。原告縱有損害，實肇因於不可抗力之颱 風，不得歸咎被告。若原告要就風災損害歸咎被告，其 應就損害與被告間是否存相當因果關係負舉證責任。 ③90年6 月、92年10月淹水部分：原告既主張淹水事件自 89 年 即已發生，且當時並無填土，可見歷次淹水確與 填土無關，足見原告雖提出損害，但被告否認損害是被 告造成。至於原告所提出之單據只能證明原告購買物品 之憑據，不能證明損害範圍。茲分述如下：Ⅰ關於冷凍 冰櫃、冰櫥部分：地下室屬於車庫，且系爭建物地下室 易發生積水，已為原告所明知，惟原告竟不知愛惜自己 之財物，重覆將不應放在地下室的冰櫃放在地下室，於 雨季屢次發生毀損，原告與有過失。關於原告所提供之 單據共計為27萬6 千元，而非36萬元。況查90年5 月並 未發生積水水災，原告自然汰換冷凍櫥32,000元不應要 求被告負擔。95年8 月11日估價單並非發票收據，不能 證明原告確有此開銷，且原告應將設備折舊扣除。Ⅱ冷 凍魚貨：魚貨究竟多久叫一次？為何叫貨日期都剛好在 請求日期，全部否認，該免用發票收據不能證明魚貨確 有20 萬 元損害。且地下室地勢本就較為低窪，原告與 有過失。Ⅲ調味香辛料：無單據，提出的皆為95年之單 據，請求金額亦不明；Ⅳ鐵門馬達及抽水馬達：無收據 ，被告否認之。
④精神賠償部分：精神賠償之請求須以人格權受侵害，且 法律有特別規定為限，方得請求之。原告就財物損害不 得再請求精神賠償。
㈣並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原告起訴主張被告於90年至91年間，在系爭472 、475 地號 土地如本院94年度壢簡字第2023號複丈成果圖所示A1、A2、 B1、B2之處填土及種植草木，及於91年6 月間在C1、C2處搭 建鐵皮屋堆置雜物，並佔用D 、E 部分，竊佔範圍達面積96 .6 平 方公尺，被告因上開竊佔犯行，經本院以94年度壢簡 字第2023號刑事判決有期徒刑4 月並得易科罰金，經被告不 服提起上訴，本院以95年度簡上字第422 號刑事判決上訴駁 回確定；另系爭475 地號土地為兩造及訴外人呂美宜、鄭素 玉、鄧月仁、白文宗、鄭婕妤、陳偉亮、徐良運、陳廣華、 黃詠婕、翁茂結及彭全康所共有，系爭472 地號土地則為訴 外人吳德裕等人所共有等情，已據本院依職權調閱上開刑事 案件偵查及歷審卷宗無誤，並為被告所不爭執，自堪信原告 上開主張為真正。又被告主張其於上開刑事案件審理中將上
開C1、C2處搭建鐵皮屋拆除，目前遺餘碎水泥磚塊等情，亦 為兩造所不爭執，並經本院96年10月18日履勘無誤，有履勘 筆錄及現場照片2 張可稽（本院卷㈡第26、78頁）；另上開 附圖中之D 部分平台被告於本院上開履勘期日時固未拆除， 惟於本件言詞辯論終結前業已拆除等情，亦據被告提出現場 照片1 張為證，並為原告所不爭執（本院卷㈡第127 、139 頁），亦堪信被告上開主張為真正。
五、茲依據兩造上開陳述，本件之爭點有下列五點：㈠被告於上 開A1、A2、B1、B2、C1、C2、D 等處填土之行為，是否導致 系爭社區排水溝堵塞，並致原告主張之上開4 次淹水情形發 生或發生之虞？㈡被告是否將系爭房屋旁之圍牆上原有2 大 洞堵死，並導致系爭社區發生原告主張之上開4 次淹水情形 發生或發生之虞？㈢被告是否曾在上開圍牆上加高50公分？ ㈣原告請求被告將上開A1、A2、B1、B2、C1、C2、D 等處之 填土挖除，有無權利濫用之情形？㈤如被告上開填土及將大 洞堵死行為，導致系爭社區發生原告主張之上開4 次淹水情 形者，原告可否請求被告損害賠償，如可以，其金額為何？ 爰分別依上開爭點析述如下：
㈠被告於上開A1、A2、B1、B2、C1、C2、D 等處填土之行為 ，是否導致系爭社區排水溝堵塞，並致原告主張之上開4 次淹水情形發生或發生之虞？
⑴被告於90、91年間曾在上開A1、A2、B1、B2、C1、C2、 D 等處填土，其中在C1、C2土地上設置車庫及在D 土地 上設置水泥平台，惟上開車庫及平台業已拆除等情，已 如上述。
⑵系爭社區係於83年11月19日向桃園縣政府工務局申請建 照執照，開始興建，嗣於85年7 月間興建完工，並於同 年8 月間經桃園縣政府工務局核發使用執照等情，業據 本院調閱桃園縣政府工務局（83）桃縣工建執照字第會 01386 號建照執照卷及其使用執照卷無誤。依上開建照 執照卷及使用執照卷內地下車庫平面圖及一樓平面圖（ 使用執照卷上並註明為「竣工圖」，見建照執照卷第35 、36頁、使用執照卷第21、22頁）所示，該社區於地○ ○道尾端，即被告所有之系爭房屋與門牌號碼67號房屋 後方規畫，並興建一道呈現2 個一大、一小「Ｌ型」， 24公分厚之鋼筋混凝土擋土牆（24CM RC WALL），其中 小Ｌ型圍牆靠近系爭房屋，大Ｌ型圍牆靠近67號房屋。 另依上開使用執照卷內所附完工照片（使用執照卷第16 、17頁及第19頁反面）所示，該擋土牆確實亦於85年8 月間申請核發使用執照時已興建完成。原告於97年3 月
5 日言詞辯論時，對上開事實亦不爭執（本院卷㈡第12 6 、127 頁）。是被告主張上開圍牆（或擋土牆）係社 區原始規畫、興建，並非其事後擅自興建等語，應可信 為真正。
⑶又依上開建照執照卷及使用執照卷之地下車庫平面圖所 示，無論原始規畫或預計完工之情形，其車道部分之排 水溝均係呈現往車道入口處方向（即上開圍牆之相反方 向）排放，並排放至Ｂ棟入口處Ｂ１建物（即門牌號碼 66號）旁，設有抽水幫浦之集水槽。依其規畫，應係由 此集水槽將地下車庫之流水匯集此處，再抽出排放至至 社區外圍之排水溝）。是系爭社區原始構想並無將該地 下車庫區域之流水自上開圍牆下方排出之規畫及設計。 另依上開使用執照卷內之照片顯示，該地下車庫車道排 水設施實際完工之情形係將排水溝設置於車道中央，惟 將集水槽設置在Ａ１建物（門牌號碼67號）與Ｂ７建物 （門牌號碼60號）中間；此設置迄本院96年10月18日現 場勘驗時並未改變，亦有現場照片可稽（本院卷㈡第71 頁）。依此設置及本院上開勘驗結果顯示，該地下車庫 之排水方式係集水槽兩側排水溝之水流往集水槽方向流 入集水槽，再由集水槽內之抽水馬達抽出，經由67號建 物旁排水管，排入67號建物前方之排水溝內（本院卷第 25、71、79、80、81頁）。另地下車庫車道中央排水溝 設置至上開圍牆前約30、40公分處止，惟另於系爭房屋 後方小Ｌ型圍牆邊另設一小段排水溝（即刑事判決附圖 E 位置下方，見本院卷㈠第75頁、卷㈡第73頁照片）。 此段排水溝一端穿過上開圍牆底部，另一端與上開中央 排水溝中間以排水暗管相通等情，亦據本院勘驗在卷， 並有現場照片可稽（見本院卷㈡第25頁勘驗筆錄、第74 、75頁照片所示）。而此小段排水溝，於本院勘驗時， 將其溝蓋打開，發現尚有水流流動之情形，另當場以長 約4 、5 公尺之竹竿由圍牆下方往外（即刑事判決附圖 B2填土位置之下方）延深到底，並無阻礙等情，亦有本 院上開勘驗筆錄及現場照片2 張可稽（本院卷第25頁反 面、第74頁）。由上述情形可知，該小段排水溝穿過圍 牆後，係埋設於B2填土位置下方地面之下，故該排水溝 （或係排水暗管）並不因被告於其上之A1、A2、B1、B2 、C1、C2、D 等位置填土，而造成阻塞，應可認定。是 原告主張被告於A1、A2、B1、B2、C1、C2、D 等位置填 土，造成地下車庫之排水溝阻礙云云，已不足採。至於 ，原告主張之4 次淹水，並未提出任何證據證明與上開
A1、A2、B1、B2、C1、C2、D 等位置填土行為有因果關 係。從而，原告主張被告在上開地點填土，致社區淹水 受損云云，要非可採。
㈡被告是否將系爭房屋旁之圍牆上原有2 大洞堵死，並導致 系爭社區發生原告主張之上開4 次淹水情形發生或發生之 虞？
⑴依原告提出之照片（本院卷㈠第75頁）及本院現場勘驗 及拍攝之照片（本院卷㈡第26頁反面、第74、82頁）所 示，在上開小Ｌ型圍牆下方靠近排水溝蓋處及大Ｌ型圍 牆靠近地面50至83公分處確各有1 個半圓形或圓形痕跡 存在；參見使用執照卷第16頁及第23頁背面該圍牆之照 片顯示，似乎並無此等痕跡存在。則原告主張該處2 處 係原有打洞，後經人予以填堵，而留下上開2 痕跡，並 非完全不可採信。
⑵原告主張上開2 大洞係被告於88、89年淹水時所打，其 後於89年4 月予以堵死等語，惟此為被告所否認。原告 就此有利於已之事實，並未舉證證明之，自難採信其主 張為真正。
⑶況且，系爭社區於興建之初既已設計、興建上開圍牆， 另設計有上開排水方式，均如上述。依常理自無同時將 圍牆上打開2 個大洞以供排水之用，尤其在大Ｌ型圍牆 處之「洞」離地面50公分以上，則須淹水超過50公分以 上，方能發揮排水之功效，不可能作為平日排水之用。 再者，系爭社區規畫係Ａ、Ｂ兩排建物前門部分均係墊 高約2 公尺，亦即建物前方係1 樓大門直接面臨馬路出 入，建物後方地下車庫、車道及上開圍牆外之畸零地則 未墊高，係維持原來地面，故與建物前方之間有1 層（ 即該地下車庫）之2 公尺左右落差，此由上開使用執照 卷第17、18頁之Ｂ棟正面及背面照片可證。則上開圍牆 外之畸零地（包含系爭472 、475 地號土地之A1、A2、 B1、B2、C1、C2、D 部分）均屬凹陷2 公尺左右之漥地 （因左右其兩側係Ａ、Ｂ棟建物前方已墊高之路面，另 兩側則係上開圍牆及系爭472 地號土地土地上之圍牆。 在此情形下，縱然將上開圍牆上之「2 個大洞」打開， 甚至將整面圍牆打掉，該地下車庫區域之水亦無從由此 流出。
⑷綜上所述，原告主張被告將系爭房屋旁之圍牆上原有2 大洞堵死，並導致系爭社區發生原告主張之上開4 次淹 水情形發生或發生之虞，亦不足採。
㈢被告是否曾在上開圍牆上加高50公分？
⑴原告主張被告曾在上開圍牆加高50公分一節，為被告所 否認。原告就此除提出該所謂圍牆加高部分之照片（本 院卷㈠第74頁最下方之圍牆外部照片及卷㈡第77頁下方 照片）外，並未能提出其他任何證據證明。而上開照片 除顯示圍牆部分水泥剝落、鋼筋有裸露外，並無法看見 有2 次施工之情形。另檢視原告提出上開圍牆內部之照 片（同卷㈠第74頁上方及卷㈡第76頁之照片），亦未有 2 次施工之痕跡。
⑵從而，原告請求被告將上開圍牆上端50公分部分拆除， 亦無理由。
㈣原告依法可否請求被告將上開A1、A2、B1、B2、C1、C2、 D 等處之填土挖除？如有法律上之依據者，有無權利濫用 之情形？
⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有 訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第184 條 第1 項前段、第213 條第1 項分別定有明文。又所有人 對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於 妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條前段、 中段亦有明文。
⑵上開被告填土處，其中A2、B1、C1等處，係座落系爭47 2 地號土地上，此有刑事判決附圖可稽，並為兩造所不 爭執。又系爭472 地號土地係訴外人吳德裕等人所共有 ，亦如上述。原告既非系爭472 地號土地之所有人，被 告在上開A2、B1、C1等處填土，自無對原告有何侵害其 所有權之情形。原告依據民法第184 條、第767 條規定 ，請求被告將該部分之填土挖除，回復原狀，顯然無理 。
⑶上開被告填土處，其中A1、B2、C2、D 等處，係座落原 告共有之系爭475 地號土地上，此有刑事判決附圖可稽 ，並為兩造所不爭執，亦如上述。被告於上開土地上填 土、種植樹木、興建車庫、平台，據為已用，其行為業 已構成對原告就系爭475 地號土地所有權之侵害，被告 此部分竊占行為，亦經本院刑事庭判決有罪確定在案， 亦如上述。雖被告於刑事訴訟及本件訴訟進行中，已陸 續將上開土地上之樹木、車庫及平台拆除，並拋棄對該 等土地之占有，惟就上開土地填土部分仍未挖除一節， 亦為其所自認。是被告雖於侵權行為後已為部分之回復 原狀行為（即將樹木、車庫及平台拆除），惟並未完全 回復原狀（即將填土部分清除）。是原告依據上開規定
請求被告將填土部分清除，以回復原狀，尚非全然無據 。
⑷惟權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為 主要目的，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法 ，民法第148 條定有明文。又權利之行使，是否以損害 他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利 益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較 衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他 人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他 人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解 釋，此有最高法院71年台上字第737 號判例可參。查上 開A1、B2、C2、D 部分土地，因較社區Ａ棟及Ｂ棟之前 方路面落差將近2 公尺，且形成一塊畸零凹地，已如上 述。依其原始設計，業已將之與地下車庫部分以圍牆隔 離，故其利用上，除非變更設計將該圍牆拆除，否則， 系爭475 地號土地共有人無法將該等土地與地下車庫車 一併利用。而依現狀觀之，該等畸零地僅得由系爭房屋 及67號建物旁邊進入使用，其用途有限，充其量僅得供 社區居民休憩走動之用（此亦係被告於90年間將之竊占 、種植樹木，據為己用之目的相同），則上開填土有無 清除，並不影響其用途。又上開填土部分並不影響地下 車庫區域排水之情形，亦如上述。是如依原告之請求將 填土部分挖除、回復原狀，除須花費不少之金錢、時間 ，且恐將因此將近2 公尺落差之情形，造成包括原告在 內之系爭社區住戶出入之危險。本院審酌原告請求被告 清除上開填土部分所得之利益甚微（或甚無），惟造成 被告或社區整體居民之損害、危害等所受之損失甚大， 認為原告請求被告將系爭475 地號土地上A1、B2、C2、 D 部分之填挖除，以回復原狀，有權利濫用之情形。參 諸上開民法第148 條及最高法院判例意旨，其請求為無 理由，不應准許。
六、綜上所述，本件原告未能舉證證明被告有將上開圍牆上大洞 填死及圍牆加高之行為，亦未能證明被告將A1等土地填土之 行為有造成系爭社區排水溝堵塞，社區淹水，致其受有損害 ；另被告有上開填土侵害原告對系爭475 地號土地所有權行 使之侵權行為，惟原告請求被告將該等填土挖除，有權利濫 用之情形，亦不應准許。是原告據此依民法第184 條侵權行 為及民法第767 條所有物妨礙除去請求權之法律關係，請求 被告賠償損害及回復原狀，為無理由，不能准許。七、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所
依附，不予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條 ，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 3 日 民事第二庭 法 官 潘進順
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 97 年 4 月 7 日 書記官 黃進傑
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