臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第一五О四號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第三二八號
，中華民國九十一年三月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署
八十九年度偵字第一三四六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國（下同）八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣桃園 地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十七年九月二十四日執行完畢。竟不知悔 改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不 得販賣、施用、持有，竟意圖營利，基於販賣海洛因之概括犯意，自八十九年六 月下旬（申請後述行動電話開始租用之六月二十六日起算）之某日起，以行動電 話0000000000號（由不知情之黃英傑向台灣大哥大股份有限公司申請 ，自八十九年六月二十六日起開始租用）作為對外聯絡販賣海洛因之工具，同年 七月十三日十五時許，崔芳惠因不詳真實姓名年籍之朋友綽號「阿忠」者之介紹 ，而撥打上開行動電話號碼與甲○○聯絡後，甲○○同意以一包海洛因（驗後淨 重零點三一公克）新臺幣（下同）二千元之價格，販賣予崔芳惠，雙方旋於約定 之台北縣鶯歌鎮○○○路一九０號二樓樓梯口交付海洛因一包（驗後淨重零點三 一公克）予崔芳惠。崔芳惠購得該海洛因後，走下樓梯口，在同鎮○○○路一九 ０號一樓前，為警發現形跡可疑予以盤查，崔芳惠見犯行敗露，旋即將所購得之 上開海洛因交付警察扣案，並供出其毒品之來源係向甲○○購得，經警授意由崔 芳惠撥打上開行動電話號碼聯絡甲○○表示欲再以三千元購買海洛因一包，並相 約於同日十六時許，在台北縣鶯歌鎮○○○路圓環旁之ＯＫ便利商店旁之麵攤前 交易，嗣甲○○與不知情之廖嘉民（另案由檢察官偵辦）依約前來交易時，由埋 伏員警上前盤查，甲○○見狀即將海洛因一包（經警磅秤後為毛重零點八公克） 丟棄於路邊，為警識破予以逮捕，並隨即循線於甲○○作為販賣海洛因毒品之台 北縣鶯歌鎮○○○路一九０號四樓之處所，起獲海洛因五包（與上開丟棄地面之 海洛因一包共計六包，驗後共計淨重十、二八公克）、安非他命五包（毛重共八 十一．三公克）、安非他命吸食器二組、電子秤一台、分裝夾鍊袋二０三個。二、案經桃園縣警察局八德分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣海洛因之行為，辯稱︰扣案物品均係綽 號「阿龍」之趙朝圳所有，伊並無販賣海洛因之犯行，係崔芳惠積欠趙朝圳金錢 ，趙某要其向崔芳惠催討，致崔芳惠懷恨誣陷云云。經查：（一）被告自八十九年六月下旬某日起，以上開行動電話號碼作為聯絡工具販賣海洛 因，於同年七月十三日十五時許，崔芳惠因不詳真實姓名年籍之朋友綽號「阿 忠」者之介紹，而撥打上開行動電話號碼與甲○○聯絡後，以二千元之價格，
向甲○○購買海洛因一包（驗後淨重零點三一公克），並由甲○○在台北縣鶯 歌鎮○○○路一九０號二樓樓梯口交付該海洛因一包予崔芳惠。崔芳惠購得該 海洛因後，走下樓梯口，在同鎮○○○路一九０號一樓前，為警查獲，並依其 供述毒品來源，經警授意撥打上開行動電話號碼聯絡甲○○表示欲以三千元購 買海洛因一包，而於事實欄所載之時間、地點查獲被告甲○○及扣得上揭毒品 等物等情，已據證人崔芳惠分別於警訊、偵查及原審訊問時證述明確，並經證 人即查獲本件之桃園縣警察局八德分局員警邱明中、鄭自強、范承祥分別於偵 查或原審訊問時證述甚詳（見原審九十年八月一日、七月十三日訊問筆錄，八 十九年度偵字第一三四六０號偵查卷第七一至七二頁），且上揭經警查獲毒品 之鶯歌鎮○○○路一九０號四樓，係被告甲○○之居處，及證人廖嘉民與被告 甲○○亦係以上開行動電話0000000000號聯絡等情，並據證人廖嘉 民於警訊、原審訊問時分別證述屬實在卷（見警訊卷所附廖嘉民第二次偵訊筆 錄、原審九十年九月二十一日訊問筆錄），互核均相一致，顯見被告甲○○係 以上開行動電話作為聯絡工具，並以鶯歌鎮○○○路一九０號四樓作為販賣毒 品之處所，應無疑義。
（二）被告雖辯稱扣案之物係屬綽號「阿龍」之趙朝圳所有，崔芳惠係向趙朝圳購買 海洛因云云，然查：證人崔芳惠經警授意打上開行動電話與甲○○聯絡購買海 洛因，崔芳惠稱對方為「阿佑」，且被告旋即於約定之上開約定交易地點即台 北縣鶯歌鎮○○○路圓環旁之ＯＫ便利商店旁之麵攤前出現，並持有一包海洛 因準備交易，經警上前盤查，甲○○見狀即將海洛因一包（經警磅秤後為毛重 零點八公克）丟棄於路邊，為警識破予以逮捕，並隨即循線於甲○○作為販賣 海洛因之鶯歌鎮○○○路一九０號四樓之居處查獲海洛因五包等情，除據證人 崔芳惠堅決指述不移外，並經證人即桃園縣警察局八德分局員警邱明中證述屬 實在卷，且證人廖嘉民係與被告同時自上址樓梯下樓時為警查獲，而廖嘉民於 警訊、偵查時均未敘及有趙朝圳之人，均供稱係至該址找被告甲○○等語，有 廖嘉民之警訊問筆錄、偵查筆錄可參，迨至原審訊問時始改稱係至被告之上址 找「阿龍」云云，顯見其後所稱係找「阿龍」之人為附會被告之詞，自不足採 信；且警察查獲被告後，隨即至鶯歌鎮○○○路一九０號四樓查獲上開毒品等 物，亦未發現有趙朝圳之人，該址係被告居處等情，復經證人邱明中、鄭自強 證述明確（見原審九十年八月一日訊問筆錄、八十九年度偵字第一三四六０號 偵查卷第七一至七二頁），足見被告所辯扣案毒品等物係綽號「阿龍」之趙朝 圳所有云云，為諉卸刑責之詞，不足憑信。
（三）被告辯稱本件係證人崔芳惠欠錢，故懷恨誣陷云云，然查：被告於警訊中並未 抗辯崔芳惠有因欠錢而懷恨誣陷之事，有警訊筆錄可參，於檢察官初訊時，經 崔芳惠指證係向其購買海洛因，亦未抗辯係崔芳惠誣陷，且自承係由其交付（ 海洛因）予崔芳惠，有該訊問筆錄附卷可憑（見八十九年度偵字第一三四六０ 號偵查卷第十五頁正面），再參諸被告於偵查中辯稱係崔芳惠積欠趙朝圳二、 三萬元，趙某要其向崔芳惠催討，致崔芳惠懷恨在心等語（見八十九年度偵字 第一三四六０號偵查卷第五四頁背面），而於原審訊問時則改稱因他（指崔芳 惠）缺錢，賣我手機五千元等語（見原審九十年六月二十七日訊問筆錄），其
前後所述已不一致，且證人崔芳惠並不認識綽號「阿龍」者，亦不認識趙朝圳 之人，且並未積欠被告任何金錢等情，業據證人崔芳惠於原審訊問時證述在卷 （見原審九十年六月六日、十二月二十日訊問筆錄），況依上所述，並無任何 證據顯示被告所稱之綽號「阿龍」之趙朝圳涉嫌共犯本案，故被告所辯係證人 崔芳惠誣陷云云，不足採信。
（四）雖證人崔芳惠於原審訊問時又供稱：我是打電話給阿龍，後來我去那邊（的） 時候，是甲○○下來等語（見原審九十年六月六日訊問筆錄），惟查：證人崔 芳惠於九十年六月六日係經原審提訊並與被告對質，被告一直要求證人崔芳惠 說是阿龍賣的等情，已據證人崔芳惠於原審九十年十二月二十日拘提到案時供 述明確，且被告於偵查中亦曾要求證人崔芳惠虛偽供述係「阿龍」者販賣海洛 因等情，亦經檢察官偵訊證人崔芳惠查明在卷（見八十九年度偵字第一三四六 ０號偵查卷第二九頁背面）；再觀之被告於原審九十年六月六日訊問證人崔芳 惠時，一再干擾，並經原審予以制止，有原審訊問筆錄可佐，顯見被告有意干 擾證人崔芳惠之指證。再者，證人廖嘉民同日係以上開行動電話與被告聯絡， 已如前述，是該行動電話係由被告所使用無訛；且證人崔芳惠經警授意後打上 開行動電話號碼之電話聯絡購買海洛因，係由被告接聽，亦已如前述，如係打 電話給「阿龍」者，則為何接聽電話者是被告？又為何證人崔芳惠於電話中不 稱「阿龍」而稱呼為「阿佑」？顯見證人崔芳惠所述係被告要求伊改稱是打電 話給阿龍等語，堪信為真，故證人崔芳惠係打電話給被告聯絡購買海洛因事宜 ，應可認定。
（五）被告雖另辯稱台北縣鶯歌鎮○○○路一九０號四樓非其居住處所云云，並舉證 人林麗旻、莊金貴到庭為證附合其詞，但查：台北縣鶯歌鎮○○○路一九０號 四樓是被告居住的，業據證人廖嘉民於警訊、原審訊問時分別證述屬實在卷（ 見警訊卷所附廖嘉民第二次偵訊筆錄、原審九十年九月二十一日訊問筆錄）， 已如前述；另證人崔芳惠於檢察官偵訊中亦供稱：「警方帶我們三人至四樓， 因陳（指甲○○）在四樓共租了兩戶，我們先上四樓左手邊，由陳開門，其內 無他人，裡面空無一物，後來開右手邊的房間，內無他人，只有一隻小狗，扣 案之物是在右手邊房內查獲」，查獲警員鄭自強亦同時證稱：「（當時陳表示 他住該處？）是，扣案物品均從他所住房內查獲」（見八十九年度偵字第一三 四六０號偵查卷第七一至七二頁）；又證人即查獲警員邱明中亦同時證稱：「 第一次進去時被告稱是這間，結果他拿他的鑰匙開，我們進去搜索，並未發現 任何居家的東西，是空屋，然後我們覺得不是這間，再看他鑰匙再到隔壁，以 他的鑰匙打開，發覺其中有居住的情事，後來就搜到扣案的東西」、「當時被 告有說他的住處在那裡，不然我們也查不到」，被告於同日訊問時亦自承：「 當時我是合租的」（見原審九十年八月一日訊問筆錄）。綜合上情參互以觀， 台北縣鶯歌鎮○○○路一九０號四樓房屋為被告與他人合租之居處以作販毒之 處所甚明；又常人不限於僅有一個住居所者事所恆見，況販賣毒品者，為免被 警查獲，多係利用不特定之場所作為聯絡或交易地點，非必在其住處作為販賣 場所，職是，縱被告與證人莊金貴另外同住於他處屬實，亦無礙於其因販毒之 便另覓處所作為交易地點或暫居之事實，是證人林麗旻、莊金貴所證尚無足資
為有利被告之證據，附為說明。
（六）扣案之六包白粉，經送法務部調查局鑑驗結果，均含第一級第六項毒品海洛因 成分，合計淨重十點二八公克（包裝重二點六四公克），有該局八十九年八月 二日（八九）陸（一）00000000號鑑定通知書附卷可參；又證人崔芳 惠向被告購買之一包白粉，經送同上機關鑑驗結果，含有第一級第六項毒品海 洛因成分，淨重零點三一公克（包裝重零點三０公克），亦有該局八十九年七 月三十一日（八九）陸（一）00000000號鑑定通知書附卷可佐。末按 一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸 常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有 償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉 其賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七 年台上字第三一六四號判決參照）；準此，被告之以販賣第一級毒品牟利，亦 無疑義。綜上所述，被告所辯為畏罪飾卸之詞，不足採信，本件事證已臻明確 ，其犯行堪以認定。
二、被告甲○○在上揭時地販賣第一級毒品海洛因一包予崔芳惠後，經警查獲，由警 授意並囑崔芳惠以上開聯絡電話與被告聯絡購買海洛因一事而誘出被告，被告亦 確實依約前往，足見被告確有販賣海洛因之行為之實行，警方僅提供買者而未製 造犯罪，其誘捕行為並非得由犯罪行為人主張無罪抗辯，本件被告顯已著手該次 非法販賣行為，但事實上不能完成買賣之行為，此部分應成立販賣第一級毒品未 遂罪（最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議參照）。核被告甲○○所為， 係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品既遂及同條例第五項、第一 項販賣第一級毒品未遂罪；被告持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。被告所犯上開二次販賣海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相 同，顯係基於概括犯意而反覆為之，應依連續犯規定，論以販賣第一級毒品既遂 一罪。被告甲○○於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒 刑六月確定，於八十七年九月二十四日執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀 錄簡覆表及本院被告前科表可佐，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯， 而販賣第一級毒品之罪法定刑為死刑、無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第 六十五條第一項規定不得加重。按毒品海洛因對人體有莫大之戕害，被告甲○○ 為意圖營利，竟漠視毒品對人體之危害，而為上揭販賣行為，其惡性非輕，惟其 僅販出一包（另一包販賣未遂），且僅販賣予一人，尚未施用即為警查獲，若科 處法定之刑，情輕法重，情堪憫恕，爰依刑法第五十九條酌減輕其刑。三、原審以被告犯罪可以認定，適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一 項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第三十八 條第一項第二款，並審酌上情及被告之前科、品行、犯罪之動機、目的、手段、 所生危害及犯罪後矢口否認犯行，尚無悔意等一切情狀，量處有期徒刑拾年，並 說明：毒品海洛因六包（驗後共計淨重十、二八公克），其中一包係被告丟於上 址地上而為警當場查獲，其餘五包則在上址被告之居處查獲，顯係被告所有，且 係毒品危害防制條例第二條第一項第一款所稱之第一級毒品，應依同條例第十八 條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬。另電子秤一台、分裝夾鍊袋二０三個，均
係於被告上址居處連同上開海洛因一起為警查獲，足見係屬被告所有，被告否認 為其所有，係屬卸責之詞，不足採信，電子秤係被告所有供犯本件犯罪所用之物 ，夾鍊袋則係被告所有預備供本件犯罪用；依刑法第三十八條第一項第二款規定 ，宣告沒收。至扣案之安非他命五包（毛重共八十一．三公克）、安非他命吸食 器二組，因與本件公訴人起訴被告之犯行無關，應由被告另案所涉第二級毒品之 犯行部分，依法處理，而附為敘明。經核原判決上開認事用法，洵無不合，且就 被告有利不利部分均已有所斟酌（見後述不另為無罪諭知部分），並依刑法第五 十九條裁量酌減其刑，已有從寬，量刑亦無不妥，上訴意旨仍執前開情詞否認犯 罪而指摘原判決，尚非有理由，應予駁回。
四、公訴意旨另以：被告甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款 、第二款所稱之第一級毒品，不得販賣、施用、持有，仍基於販賣之概括犯意， 先後於（１）八十九年六月中旬之某日，在台北縣鶯歌鎮○○○路圓環旁之ＯＫ 便利商店前，以每小包海洛因（重量不詳）二千元之代價，販賣予崔芳惠施用。 （２）八十九年六月下旬之某日，在台北縣鶯歌鎮○○○路一九０號一樓樓梯口 ，以不詳之價格，販賣海洛因與崔芳惠。因認被告此部分亦涉販毒品危害防制條 例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。公訴人認被告有上揭犯行，無非係 以右揭事實業據證人崔芳惠分別於警訊及偵查中證述屬實，並經查獲本件之八德 分局警員鄭自強於偵查中證述明確，而上開查獲毒品之處所為被告所居住之事實 並經證人廖嘉民、崔芳惠證述在卷，並有上開查扣之毒品等物可佐，本件事證已 明，被告犯行已堪認定為主要論據。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推 定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；次按認定犯罪事實，須依 證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；又 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字 第八一六號著有判例。又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據 為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑 ，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時， 即無從為有罪之確信，此觀同院七十六年度台上字第四八九六號判例意旨自明。 訊據被告甲○○堅決否認有何公訴人所指之此部分犯行，辯稱：證人崔芳惠所指 之被告此部分犯行，均係雙方認識之前，且其證詞反覆不一，又證人崔芳惠所稱 被告所使用之上開行動電話，係黃英傑所有，於八十九年六月二十六日開始使用 ，被告自不可能於八十九年六月初起販賣海洛因予崔芳惠，顯見崔芳惠所述不可 採等語，經查：（１）、崔芳惠於警訊中供稱：「（交給警方之海洛因）是一位 綽號『阿忠』之男子拜託我買的：：：」「因他（指阿忠）告訴我，他買不到海 洛因，毒癮又發作，才拜託我的是向一位綽號『阿佑』之男子所購得，『阿佑』 年約三十歲其他年籍我不清楚，平日若欲向其購買海洛因均是打他的行動電話， 號碼為0000000000，是朋友介紹認識的，共交易過三次，第一次是於 八十九年六月中（詳細時日已忘），在台北縣鶯歌鎮○○○路圓環旁之ＯＫ便利 商店前交易的，第二次是於八十九年六月底（詳細時日已忘）在台北縣鶯歌鎮○ ○○路一九０號一樓樓梯口交易的，第三次是於八十九年七月十三日十五時許在
台北縣鶯歌鎮○○○路一九０號二樓樓梯間交易的，隨後我走下樓沒多久便為警 查獲了，每次交易均是新臺幣二千元購買一小包海洛因」等語，於偵查中則供稱 ：「我是向甲○○買的，甲○○又向『阿龍』買，（扣案這包海洛因）八十九年 七月十三日購買的，在下午三點多在鶯歌便利商（店）附近」（見八十九年度偵 字第一三四六０號偵查卷第十四頁背面）「向甲○○所買，是『阿忠』介紹認識 的，我平常以行動電話以0000000000與陳聯絡，我共向他買過三次」 等語（見同上偵查卷第七十頁背面），其所稱購買之原因即前後不一致，又證人 崔芳惠於警訊、偵查及原審訊問時均證稱係以0000000000與甲○○聯 絡購買海洛因，然查，該行動電話係案外人黃英傑向台灣大哥大股份有限公司申 請，自八十九年六月二十六日起開始租用，有台灣大哥大公司股份有限公司函覆 之該行動電話收受話資料一份在卷可稽，是證人崔芳惠所證稱有於八十九年六月 中旬向被告購買海洛因乙節，即有不實；又崔芳惠於原審訊問時證稱係自八十九 年六月初起開始向被告購買海洛因，並供稱係其友人徐慶全打電話聯絡云云，惟 為證人徐慶全所否認，嗣則改稱伊係自八十九年六月底開始打上開行動電話予被 告聯絡購買毒品等語，經原審再次詢問其確切開始購買海洛因之時間，又改稱係 自八十九年六月底、七月初開始（見原審九十年十二月二十日訊問筆錄），其所 述開始向被告購買海洛因之時間前後不一致，為有重大瑕疵，所證稱有於八十九 年六月間向被告甲○○購買海洛因等情節，即難憑信。至於證人鄭自強、廖嘉民 所述部分，僅能證明被告上開有罪部分之犯行，並不能證明被告有公訴人所指之 此部分犯行，此外，亦查無證據足證被告有公訴人所指之此部分犯行，此部分不 能證明其犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與上開起訴且認有罪部分 有連續犯之裁判上一罪關係，原判決從而就此部分不另為無罪之諭知，亦核無違 誤，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 四 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 博 志
法 官 陳 志 洋
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 蔡 佩 珊
中 華 民 國 九十一 年 十 月 四 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。