臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上更㈡字第五八七號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院甲○辯護人
右上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第
一０七０號，中華民國九十年三月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院
檢察署八十八年度偵字第一二七八號、八十八年度偵緝字第二九二號），提起上訴，
經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院更為判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，褫奪公權參年。扣案之海洛因壹包（驗後淨重零點肆肆公克）沒收銷燬；新臺幣肆仟元、0000000000號行動電話壹支均沒收。
被訴販賣第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品部分無罪。 事 實
一、乙○○（綽號「神經」）前曾犯肅清煙毒條例案件，經本院八十三年度上訴字第 一三一七號判處徒刑三年六月確定；另因犯煙毒等案件，經臺灣桃園地方法院以 八十四年度訴字一二一○號，判決應執行有期徒刑三年六月確定，於八十五年六 月七日前案接續執行，執行完畢日期為九十年九月二十三日，嗣於八十七年四月 四日假釋出獄（於本案不構成累犯）。詎不知悔改，於假釋期間內意圖營利，並 基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於八十八年一月十八日下午一時許，因劉玫 君撥打其所有之0000000000號摩托羅拉行動電話向其求售海洛因時， 其即在電話中允將海洛因一小包以新台幣（下同）五千元價格售予劉玫君，並指 示劉女至桃園縣龜山鄉○○○路旁不詳加油站前等候，其隨即於當日下午四時二 十分許，騎機車至上址與劉玫君會合，並搭載劉玫君轉至桃園林口長庚醫院附近 ，方將海洛因一小包（驗前毛重零點柒公克，驗後淨重零點肆肆公克）交予劉玫 君（劉玫君涉嫌施用毒品部分由檢察官另行偵查起訴）；惟劉玫君因在等候時花 用所攜購毒款項中之一千元，僅交付四千元予乙○○，尚積欠一千元有待日後付 清。旋於當日下午四時三十分許，為監控警員分頭尾隨劉玫君、乙○○，而在桃 園縣龜山鄉○○○路長庚醫院停車場旁查獲劉玫君，並自劉女身上起出上開甫交 易得來之海洛因一包及劉玫君自己所有之針筒二支；及在桃園縣龜山鄉○○○路 八十號前逮獲乙○○，並自鄭某身上起出其所有供為販賣毒品連絡用之上揭摩托 羅拉行動電話一支及上開販賣毒品所得四千元，與其個人施用毒品使用之海洛因 一包（驗前毛重壹點玖壹公克《原審誤繕為壹點伍公克》，驗後淨重壹點伍捌公 克）、針筒五支、生理食鹽水六罐。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○雖不諱言於八十八年一月十八日下午四時三十分許，曾 在桃園縣龜山鄉○○○路八十號為警查獲，並自渠身上起出000000000
0號摩托羅拉行動電話一支及現金四千元，與海洛因一包、針筒五支、生理食鹽 水六罐，及劉玫君在桃園縣龜山鄉○○○路長庚醫院停車場旁為警查獲，劉女身 上被起出海洛因一包及針筒二支之事實，惟矢口否認有何販賣毒品海洛因之犯行 ，並辯稱：當日在其身上起出之四千元是其本身所有，至交給劉玫君之該包海洛 因，是劉玫君拜託其向他人購買，其基於好意乃代向綽號「吉心」之人以五千元 購買後交給她，而劉玫君當日僅支付四千八百元，其已連同自身代墊之二百元一 併交給「吉心」，其並無從中獲利云云。
二、惟查：
（一）被告於右開時、地，販賣第一級毒品海洛因予劉玫君之事實，業據證人劉玫君 在警訊中陳稱：伊在今天（八十八年一月十八日）約十三時許打000000 0000號行動電話，「神經」（即指被告乙○○）接聽後，伊問他「有沒有 貨（海洛因）」？他說有，並說要五千或一萬，伊說要五千，接著「神經」要 伊到復興一路旁的加油站等候交易，伊通完電話後就夥同不知情之童正國駕駛 ＮＡ－八七六五號自小客車至指定地點加油站前等候「神經」，在等到約下午 四點二十分時，乙○○突然騎乘機車出現在伊身旁並要伊上坐，接著伊坐在後 座，他載伊沿著復興一路直至長庚醫院旁，在機車上伊拿四千元給他後，他就 拿一包海洛因給伊，但交易後就被警方查獲；伊是帶五千元過去的，但在等候 約有三個小時之中，花掉汽油錢及零食，致只剩四千元，當時也沒有約定海洛 因的數量，只說要五千元等語（參見八十八年度偵字第一二七八號卷附八十八 年一月十八日警訊筆錄，第三０頁正、反面）；在偵查中亦結證稱：（伊向乙 ○○買海洛因）是在八十八年一月十八日在林口交流道邊加油站附近；伊是聽 朋友說（乙○○在賣海洛因），伊打電話給他要買海洛因（參見前揭卷附八十 八年一月十九日訊問筆錄，第九三頁反面、第九四頁）；於本院前審調查時亦 結證略以：乙○○騎機車載伊離開童正國的車子，在路邊交給伊海洛因後，伊 馬上離開，嗣經提示警訊筆錄供伊閱覽後，伊承認警訊所供屬實，警察並無刑 求等語（參見本院上更㈠卷附九十一年三月十四日訊問筆錄，第六六頁、第六 七頁）。就伊於與被告交易後隨即為警查獲之部分，核與證人即查獲警員陳紀 淵於原審訊問時到庭證稱：彼等經線報到長庚醫院埋伏，看他們交易（即被告 和劉玫君）後往兩邊走，所以分兩邊去抓，彼等監視他們的距離約二十公尺， 有看到他們在交易金錢和毒品等語相符（參見原審卷附八十九年十一月二十二 日訊問筆錄，第一三一頁、第一三二頁）。再本件警員跟監並親自目睹劉玫君 與被告本件毒品交易過程後，隨即分頭予以逮捕，在現場並無綽號「吉心」之 人，業經證人即查獲警員陳紀淵於原審結證屬實，是被告辯稱海洛因係劉玫君 拜託其向他人購買，其向綽號「吉心」之人以五千元買來交予劉女云云，自屬 無稽。且查茍如被告於本院調查及審理中所稱：劉玫君於元月十八日當天中午 ，打電話要我幫他買，他知道我有在用藥，我就打電話給「吉心」，後來「吉 心」說他要來了，我就出去向他拿，我拿到之後，我就與劉玫君約好在加油站 那裡見面，他在那裡等我，我騎機車過去載他。我是以五千元向「吉心」買該 包海洛因沒錯，但是後來我拿去給劉玫君，後來「吉心」跑來我車子旁，我就 把錢交給「吉心」，之後到西藥房去買東西，（你向「吉心」拿到該包海洛因
之地點？）就是我被抓到的西藥房的前面。（「吉心」拿海洛因給你時，劉玫 君是否在場？）沒有。（劉玫君拿錢給你時，「吉心」是否在場？）「吉心」 在場，當時我先從「吉心」那裡拿到藥，再騎車到加油站載劉玫君載到西藥房 前，劉玫君把藥拿走，錢交給我，他就走了，之後「吉心」跑出來向我拿錢， 拿到錢之後，「吉心」就走了，我就到西藥房買東西云云，因查既「吉心」與 劉玫君當時均已在場，衡情被告為免遭誤會有參與販賣海洛因之犯行，理應會 指示「吉心」與劉玫君自己進行交易即可，焉有一面向劉玫君收錢交予「吉心 」，一面又向「吉心」拿取海洛因交予劉玫君。即此，被告與劉玫君進行海洛 因交易當時，「吉心」並不在場，應堪認定。既查當時並無「吉心」之人在場 ，已如前述，則被告於本院前審曾供稱其向綽號「吉心」之人每次購買海洛因 一萬或五千元，重量一萬元是一點多公克，五千元是零點四、零點五公克云云 （參見本院更㈠卷第三五頁），自非真實，並不足為被告販入海洛因價格之判 斷基礎。此外，自劉玫君身上查扣疑似海洛因之粉末一小包經送驗結果，係第 一級毒品海洛因，亦有法務部調查局鑑定通知書在卷可稽（附於原審卷第一六 五頁），復有自被告身上查扣之販賣所得四千元（仍有一千元價款未付）、0 000000000號行動電話一支可資佐證。證人劉玫君於本院前審調查時 供稱係以四千八百元向被告買海洛因，並非四千元云云，然其始稱六千元，經 被告否認六千元後，改稱應該是四千八百元，因二百元買零食，然其於查獲時 供稱：原帶五千元，等候中花掉汽油錢、零食，只剩四千元，應以當時記憶較 清新之供述為可採；當時既約定買五千元，雙方應係以五千元為成交價格，劉 玫君原亦隨身攜帶五千元，但嗣於等候被告前來之空檔因支付汽油錢、零食費 用，只剩四千元可支付，已如前述。是以不因劉玫君仍有一千元價款尚未付清 ，被告當時僅收得四千元，而謂其等當時並非以五千元價格成交該次毒品海洛 因之買賣甚明。另查販賣毒品，風險雖高，但獲利甚豐，遑論被告自承已有多 次毒品案件前科紀錄，此亦有本院被告全國前案紀錄表可參（本院卷第十頁至 第十八頁），足見其當知販賣毒品為警方查緝甚嚴之犯行，且法律處罰刑度極 高，茍非有利可圖，其當不致甘冒遭判處重刑之危險販賣海洛因給劉玫君。是 被告於決定從事販賣毒品時，即有意圖營利之犯意至為明灼。再查被告於本院 前審供稱未與劉玫君約見面，當日是於四點多出去買東西碰到才跟他講話云云 （參見本院上訴卷附九十年十月二十三日訊問筆錄，第一一八頁），亦與劉玫 君迭次所供伊以行動電話與被告約後，始前往會面之情不符，復與被告於本院 調查時改稱係劉玫君打電話要伊幫其購買海洛因等語（見本院卷三十三頁至第 三十五頁），亦前後矛盾，是劉玫君確因毒癮發作需用海洛因而欲向被告購買 ，始以電話約定見面取貨付款，且並已自被告處購得該毒品之情至明。被告空 言否認八十七年一月十八日販賣海洛因予劉玫君，自難採信。（二）又查，被告確有施用海洛因乙節，亦有臺北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書附 卷可按（參見八十八年度偵字第一二七八號卷第一四七頁）。被告當時因犯毒 品危害防制條例案件，經台灣士林地方法院檢察署發布通緝（通緝文號：士檢 守緝字第一二二五號），此有警察單位移送書所載犯罪事實一覽表可參（偵查 卷第四頁），其當無固定正當職業，加以其亦自承有施用毒品惡習，警方復在
其身上為警查獲海洛因一包（驗後淨重壹點伍捌公克），則因要滿足毒癮所需 之花費不貲，為常人所知，苟無固定巨額收入何能支付巨額之購買毒品費用？ 且被告於被查獲賣予劉玫君之海洛因驗餘淨重零點肆肆公克，得款四千元（雙 方以五千元成交），從被告身上經查獲毒品之數量遠重於其售予劉玫君之數量 觀之，足證其顯係意圖營利而販賣上開毒品，至為灼然。綜上，本件事證明確 ，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行堪以認定。三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。公訴人 已敘及被告販賣海洛因予劉玫君之事實，縱漏引上開法條，亦屬已經起訴，本院自應予審理。原審以被告此部分犯罪事證明確，予以論科，固非無見，惟（一） 查獲之毒品海洛因未依毒品危害防制條例第十八條第一項規定諭知沒收銷燬，即 有未洽。（二）販賣毒品者，其供犯罪所用之物，均沒收之，為毒品危害防制條 例第十九條第一項所明定，該條係刑法第三十八條第一項第二款、第三項規定之 特別規定，採義務沒收主義，應優先適用，扣案之行動電話係供被告犯賣毒品聯 絡之用，竟依刑法第三十八條第一項第二款沒收，有適用法則不當之違法。本件 被告上訴仍執前詞否認此部分犯罪，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自 屬無可維持，應由本院予以撤銷，另為適當之判決，爰審酌被告販賣毒品海洛因 增長毒風，惟販賣毒品次數、數量不多，而所得金額僅四千元，量處無期徒刑猶 嫌情輕法重，是其犯罪之情狀顯可憫恕，應依刑法第五十九條之規定，酌量減輕 其刑；所宣告之有期徒刑，另依刑法第三十七條第一項規定宣告褫奪公權如主文 第二項所示。
四、扣案之海洛因壹包驗餘淨重零點肆肆公克，係查獲之毒品，應依毒品危害防制條 例第十八條第一項規定沒收銷燬之；扣案之販賣海洛因所得四千元、00000 00000號摩托羅拉行動電話係供犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第 十九第一項規定沒收。至被告身上起獲之針筒二支，係另案劉玫君涉嫌施用毒品 所扣押之物，被告身上起出之海洛因一包、針筒五支、生理食鹽水六罐，係被告 施用毒品所用之物，與本件無關，均不予沒收。五、公訴意旨另以：被告乙○○意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意 ，而（一）於八十七年十二月底某日、八十八年一月十四日，連續在桃園林口長 庚醫院附近，分別以五千元價格，將不詳海洛因販賣予劉玫君。（二）於八十七 年七月三十一日下午，在台北市○○路○段二十一巷十二號貴族賓館六０八室內 ，意圖販賣而持有海洛因一包（驗前毛重壹點參公克，驗前淨重零點捌公克，驗 後淨重零點玖壹公克），為警於當日下午三時三十分許在上址賓館內查獲曹昌華 、邱傳吉，並扣得上開毒品及注射筒一支、分裝袋十四個、被告身分證一張、摩 托羅拉行動電話一支、現金三萬四千二百元、支票四張等物，被告則乘隙逃逸。 因認被告此部分所為，亦涉有販賣及意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌云云。六、經查，證人劉玫君雖於警訊中供稱：伊共向乙○○買過三次海洛因，都是在林口 長庚醫院附近，每次都買五千元，第一次是在八十七年十二月底，第二次約在一 月十四日凌晨左右，第三次就被警察查獲等語（參見八十八年度偵字第一二七八 號卷附八十八年一月十八日警訊筆錄，第三０頁反面）；於偵查中亦結證稱：（ 伊向乙○○買海洛因）第一次在八十七年十二月底在蘆洲市○○街乙○○住處買
了五千元海洛因一小包，在八十八年一月初在林口鄉○○○○道邊加油站附近又 向他買了五千元一小包海洛因˙˙˙；伊是聽朋友說（乙○○在賣海洛因），前 二次都是他打電話問伊要不要買云云（參見前揭卷附八十八年一月十九日訊問筆 錄，第九三頁反面、第九四頁），然其所述向被告購買海洛因之經過，除最後一 次遭警查獲外，其餘部分均乏積極證據可供佐證，尚難逕以證人片面指述，而入 被告於罪。再查，證人曹昌華自警訊至偵查中均稱：渠承租貴族賓館六０八室， 沒有叫邱傳吉、乙○○來，是邱傳吉先上來找渠，乙○○何時來渠不清楚，因為 當時渠在睡覺，邱傳吉來只說坐一下就走，警察查到的東西渠不知道是誰的，˙ ˙˙渠進去賓館十分鐘後邱傳吉打電話找渠，說他在巷口轉角看到渠進賓館，他 要找五０二的人，要上去六０八等，渠說好，渠七點多從賓館的電話打行動電話 給乙○○，八點多乙○○回來，乙○○、邱傳吉稍後開始談他們的債務糾紛，˙ ˙˙渠約十一、十二點去睡，當時他們二人還在談等語（參見臺灣士林地方法院 檢察署八十七年度偵字第七二二九號影卷第七頁、第八頁、八十七年八月一日、 八月十四日訊問筆錄），核與證人邱傳吉在警訊中陳稱：伊到貴族賓館找乙○○ ，因乙○○不在才先到六０八室找曹昌華等語（同上卷第一四頁），及在原審審 理時證稱：伊去賓館是因為乙○○之前向伊借一萬元，伊要向他要錢，伊打電話 時乙○○不在，只有阿華（即曹昌華）在，叫伊在那邊等等語（參見原審卷附八 十九年六月六日訊問筆錄，第七二頁；九月十四日訊問筆錄，第一一二頁），及 被告所辯：其去貴族賓館是要找朋友邱傳吉還錢等語（參見原審卷附八十九年八 月二十八日訊問筆錄），大致相符。至本件扣案海洛因、支票四張、現金三萬四 千二百元等物，雖證人曹昌華、邱傳吉曾先後於警訊、偵查中指述為被告所有（ 參見八十七年度偵字第七二二九號影卷警訊、偵查筆錄），且有被告留於該六０ 八室內之被告身分證、皮夾等物（參見同上影卷第六九頁、第七０頁），然證人 曹昌華稍後復改稱警方查獲之物不知何人所有，已如上述，且該六０八室係由證 人曹昌華所租，扣案之被告身分證、皮夾等物亦難認與毒品海洛因有何關聯性， 在別無其他積極證據之情形下，警方在該房內查扣之毒品海洛因，自難僅憑證人 曹昌華單一且前後矛盾之指述即遽認為被告所有。況縱認被告持有該次扣案之毒 品海洛因，依上說明，仍無從認定其持有上開毒品，係本於販賣意圖。綜上所述 ，被告此部分被訴販賣及意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行尚屬不能證明 ，惟公訴人認被告此部分販賣及意圖販賣而持有海洛因之犯行分別與前揭有罪部 分有連續犯及方法結果之牽連關係，爰均不另為無罪之諭知。至扣案之第一級毒 品海洛因（驗前毛重壹點參公克，驗前淨重零點捌公克，驗後淨重零點玖壹公克 ），因已非附隨於被告販賣第一級毒品罪之扣案物品，自不得於有罪判決中一併 為沒收之諭知，應由檢察官另依刑法第四十條但書之規定聲請單獨宣告沒收，附 此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：乙○○意圖牟取不法利益，基於概括犯意，（一）於八十七年七 月三十一日三時三十分，在臺北市○○路○段二一巷一二號貴族賓館六０八室內 ，意圖販賣而持有安非他命二包（合計毛重貳拾捌點貳肆零公克，淨重貳拾陸點 柒玖玖伍公克），經警查獲並當場扣得上開毒品及注射筒一支、分裝袋十四個、
乙○○身分證一枚、其所有供犯罪聯絡用摩托羅拉行動電話一支，乙○○則乘隙 逃逸。（二）於八十八年一月十八日晚間，在其寄居友人邱傳吉之桃園縣龜山鄉 ○○○路六二０巷八０弄九三號八樓（起訴書誤繕為八號）住處，為警在天花板 牆壁縫隙內搜索扣得其意圖販賣而持有之安非他命一大包（毛重拾捌點陸公克， 淨重拾柒點伍公克，起訴書誤繕為毛重拾柒點陸公克，淨重拾柒公克），另在七 樓與八樓之樓梯夾層內查獲扣得電子磅秤一台。（三）於八十八年一月十七日二 十時左右，在臺北市○○路（起訴書誤繕為士林路）與民族東路口附近，以五千 元販賣安非他命一包（驗前毛重壹公克，驗前淨重零點捌公克）予賴宏睿，賴宏 睿於翌（十八）日二十時許，前往上開乙○○住處欲還清貨款時，為警查獲，並 當場在賴宏睿交由同行簡永隆攜帶之小皮包內，扣得該安非他命一包、分裝袋八 只、裝安非他命用保濟丸空瓶一個、吸食器二個。因認被告此部分所為，亦涉有 販賣及意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。
二、訊據被告乙○○矢口否認有販賣及意圖販賣而持有安非他命之犯行，辯稱：八十 七年七月三十一日凌晨在貴族賓館六０八室所查扣的安非他命二包等物並非伊所 有，伊最後才進去，不知該毒品係何人所有；而警方於八十八年一月十八日晚間 在桃園縣龜山鄉○○○路六二０巷八０弄九三號八樓所查獲之一大包安非他命， 經友人許時榮告知係其與邱春福等人共同出錢買來吸用，亦非伊所有；至八十八 年一月十七日晚間，伊亦無販賣安非他命予賴宏睿，且賴宏睿亦曾表示其於同年 月十六日就吸食過該扣案之安非他命，焉有可能於十七日向伊購買？足證販賣安 非他命予賴宏睿者係另有其人云云。
三、經查：
（一）證人曹昌華自警訊至偵查中均稱：渠承租貴族賓館六０八室，沒有叫邱傳吉、 乙○○來，是邱傳吉先上來找渠，乙○○何時來渠不清楚，因為渠在睡覺，邱 傳吉來只說坐一下就走，警察查到的東西渠不知道是誰的，渠身上的安非他命 是向一位姓陳的朋友買的，渠進去賓館十分鐘後邱傳吉打電話找渠，說他在巷 口轉角看到渠進賓館，他要找五０二的人，要上去六０八等，渠說好，渠七點 多從賓館的電話打行動電話給乙○○，八點多乙○○回來，乙○○、邱傳吉稍 後開始談他們的債務糾紛，當時房間完全沒有安非他命，只有渠口袋裡藏有兩 小包，渠約十一、十二點去睡，當時他們二人還在談等語（參見臺灣士林地方 法院檢察署八十七年度偵字第七二二九號影卷第七頁、第八頁、八十七年八月 一日、八月十四日訊問筆錄），核與證人邱傳吉在警訊中陳稱：伊到貴族賓館 找乙○○，因乙○○不在才先到六０八室找曹昌華等語（同上卷第一四頁）， 及在原審審理時證稱：伊去賓館是因為乙○○之前向伊借一萬元，伊要向他要 錢，伊打電話時乙○○不在，只有阿華（即曹昌華）在，叫伊在那邊等等語（ 參見原審卷附八十九年六月六日訊問筆錄，第七二頁；九月十四日訊問筆錄， 第一一二頁），及被告所辯：伊去貴族賓館是要找朋友邱傳吉還錢等語（參見 原審卷附八十九年八月二十八日訊問筆錄），大致相符，已如前述。而其間證 人曹昌華雖一度在警訊中稱：伊原本要向乙○○綽號神經拿安非他命，因為神 經有在賣安非他命等語（參見八十七年度偵字第七二二九號影卷附八十七年七 月三十一日警訊筆錄，第一二頁），惟此不獨為被告所堅決否認，且與上揭被
告和邱傳吉商討債務，曹昌華在一旁睡覺等情不符，甚而身懷款項者係被告與 邱傳吉，此有移送書可參，亦與證人曹某所言伊要買安非他命云云有所出入。 況證人曹昌華所述伊知道乙○○有賣安非他命云云，不僅未敘明由何得知，有 傳聞之虞，且乏具體時地可供稽考，自難遽採。再證人邱傳吉始終否認向被告 購買安非他命，亦有原審八十九年六月六日訊問筆錄在卷足憑。至本件扣案安 非他命、支票四張、現金三萬四千二百元等物，雖證人曹昌華、邱傳吉曾先後 於警訊、偵查中指述為被告所有（參見八十七年度偵字第七二二九號影卷警訊 、偵查筆錄），且有被告留於該六０八室內之被告身分證、皮夾等物（參見同 上影卷第六九頁、第七０頁），然證人曹昌華嗣後復改稱警方查獲之物不知何 人所有，已如上述，且該六０八室係由證人曹昌華所租，扣案之被告身分證、 皮夾等物亦難認與毒品安非他命有何關聯性，在別無其他積極證據之情形下， 警方在該房內查扣之毒品安非他命，自難僅憑證人曹昌華單一且前後矛盾之指 述即遽認為被告所有。
（二）再查，被告雖於八十八年一月十八日晚間，在其寄居友人邱傳吉之桃園縣龜山 鄉○○○路六二０巷八０弄九三號八樓（起訴書誤繕為八號）住處，為警在天 花板牆壁縫隙內搜索扣得安非他命一大包（毛重拾捌點陸公克，淨重拾柒點伍 公克，起訴書誤繕為毛重拾柒點陸公克，淨重拾柒公克），另在七樓與八樓之 樓梯夾層內查獲扣得電子磅秤一台等物，有搜索扣押證明筆錄附卷（參見八十 八年度偵字第一二七八號卷第一二頁）足憑；而被告有施用安非他命且曾提供 與邱宏全施用，上開扣案之安非他命及電子秤係被告所有等情，亦據證人邱宏 全於警訊時供述在卷（參見同上卷附八十八年一月十九日警訊筆錄，第二四頁 反面、第二五頁），且被告尿液經檢驗結果，安非他命呈陽性反應，亦有臺北 市立療養院煙毒尿液檢驗報告書附卷可稽（參見八十八年度偵字第一二七八號 卷第一四七頁），然此亦僅足證被告曾施用該安非他命，況縱認被告持有乃至 有施用該次扣案之毒品安非他命，在無其他積極證據之情況下，仍無從認定其 持有上開毒品，係本於販賣之意圖。
（三）又查，證人賴宏睿雖於警訊中證稱被查獲當天係前往被告住處還錢及還手機， 且供稱：「我於本月（即八十八年一月）十七日下午十八時左右打綽號『神經 』之被告乙○○行動電話0000000000，要向其購買安非他命，乙○ ○便向我說要晚一點。大約晚上九點至十點中間，我們便在臺北市○○路、民 族東路口附近交易完成，有向其購買乙包安非他命（就是今天為警查獲那包） ，價錢為新台幣五千元整」（參見八十八年度偵字第一二七八號卷附八十八年 一月十九日警訊筆錄，第一四頁正、反面），惟其於偵查中改稱：毒品是案發 前二天，向不知名朋友以三千元買了一點二公克安非他命云云（參見前揭偵查 卷附八十八年二月十日訊問筆錄，第一一四頁），於原審審理時復改稱：安非 他命是向板橋陸諭明買的，警察查到當天伊是去找被告還先前向乙○○買行動 電話的錢，是前一天買的，買的時候伊給被告五千，當天要去還剩下的五千元 云云（參見原審卷附八十九年十二月二十日訊問筆錄，第一五七頁），已見其 供詞不一，前後矛盾。再者，證人簡永隆於警訊時供證：「今（十八日）警方 所查獲之安非他命我施用二次。第一次施用是於八十七年七月份（詳細日期不
記得）在家中，其間只施用一次，最後一次是於八十八年元月十六日於賴宏睿 家中施用」（參見八十八年度偵字第一二七八號卷附八十八年一月十九日警訊 筆錄，第一五頁反面），與賴宏睿於警訊中之供述亦顯有未合，則賴宏睿於警 訊中之供述，既有上開瑕疵，自難遽採為被告此部分論罪之依據。此外，復查 無其他積極證據足證被告有販賣第二級毒品安非他命之犯行，被告此部分犯罪 自屬不能證明。
四、原審不察，徒以證人賴宏睿嗣後於偵、審中翻異前詞，與被告所辯明顯不符，復 以證人簡永隆證稱賴宏睿在警訊時未遭刑求，而採信賴宏睿於警訊初供之證詞， 遽為被告此部分有罪之認定，即有未合。再者，原審因就被告販賣第二級毒品安 非他命部分論罪科刑，而就檢察官起訴被告於八十七年七月三十一日下午，於臺 北市○○路貴族賓館六０八室內意圖販賣而持有安非他命部分，以被告此部分犯 罪不能證明，而於理由中說明不另為無罪之諭知，亦有未洽。又原審就檢察官起 訴被告於八十八年一月十八日在其寄居處意圖販賣而持有安非他命部分，未予論 述，亦有已受請求事項未予判決之違背法令。被告上訴意旨否認販賣及意圖販賣 而持有第二級毒品安非他命，為有理由，且原判決既有前揭可議，自應由本院將 原判決此部分撤銷，而一併為被告無罪之諭知。五、按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，如諭知 無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故扣案之安非他命二包淨重貳拾陸點 柒玖玖伍公克，縱屬違禁物，亦應由檢察官另依刑法第四十條但書之規定聲請單 獨宣告沒收。至於被告寄居處扣案之安非他命一包（淨重拾柒點伍公克），則係 另案被告涉嫌施用第二級毒品安非他命所扣押之物；證人賴宏睿身上查扣之安非 他命一小包、吸食器等，亦係賴宏睿施用毒品所扣押之物，與本件無關，均不予 沒收，附此敘明。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第一項 、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第三十七條第二項、第五 十九條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 一 日
台灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 官 有 明
法 官 周 盈 文
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。販賣第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品部分，被告不得上訴。 書記官 余 姿 慧
中 華 民 國 九十一 年 十 月 一 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。