臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第三八六號
上 訴 人 己○○
即 被 告
選任辯護人 黃啟倫
上 訴 人 戊○○
即 被 告
選任辯護人 林詮勝
高秀枝
右列上訴人等因違反醫師法案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度易字第二四○六
號，中華民國九十年十二月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署
八十八年度偵字第二○八二五號、八十九年度偵字第九八五九號），提起上訴，本院
判決如左：
主 文
原判決撤銷。
己○○、戊○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，各處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、己○○為取得合法醫師資格之醫師，自民國八十年三月二十一日起，在臺北縣三 重市○○路○段四十巷六號開設「漢屏診所」，於八十六年九月九日遷至同縣市 ○○路○段一二三巷九號，於八十七年三月十日再遷至同縣市○○街一二八巷十 一號一樓，迄八十八年十一月底結束業務。己○○明知戊○○僅具藥師資格，未 取得合法醫師資格，亦明知實施診察、開藥處方、及注射針劑等醫療行為，應具 醫師資格者始得為之，竟自八十六年（起訴書誤書為八十七年）九月十三日起， 以月薪新臺幣（下同）五萬元僱用戊○○，己○○與戊○○共同基於犯意之聯絡 ，於八十八年五月十五、二十九日，分別由戊○○在上址為前來就診之病患李武 雄、曾麗貞從事看診開藥、針劑注射等醫療行為而擅自執行醫療業務，並明知並 非由具有醫師資格為病患實施診察治療，在業務上所制作之中央健康保險局特約 診所門診處方治療簡表上為不實記載，於八十八年六月二日連同該診所中央健保 局特約醫事服務機構門診醫療費用申請總表提出於中央健康保險局行使，足以生 損害於中央健康保險局對健康保險業務管理之正確性，並使該局陷於錯誤，認係 由與該局具有特約合法醫師實施診察治療，而按每人新臺幣（下同）三百元交付 六百元予己○○及戊○○。嗣於八十八年十一月二十九日在上址為臺北縣政府衛 生局人員查獲。
二、案經臺北縣政府移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告己○○、戊○○，固均坦承由被告己○○自八十六年九月十三日起，以 月薪五萬元僱用具藥師資格之被告戊○○於漢屏診所任職之事實，惟均矢口否認 有任何違反醫師法之犯行。被告己○○辯稱：渠自八十年間起在三重市○○街○ 段四十六巷六號開設漢屏診所，後來房子改建，便將診所搬至三張街一二八巷十 一號一樓，醫師僅渠一人，在三張街址自八十六年九月起以每月五萬元薪水請藥
師戊○○負責調劑、打針、拿藥，及請一位小姐負責掛號，渠負責看診、開處方 箋及寫病歷，開完處方後交被告戊○○調劑、配藥、打針，營業時間上午八時至 十二時，下午二時至五時，晚間未看診，病歷表渠用手寫，後因健保局希望診所 用電腦打字，故會先將處方藥名打字打好，問診後再貼上去，看病、開處方箋、 寫病歷均為渠所為，被告戊○○僅依據渠所開之處方箋調劑與打針，並未執行醫 療業務云云。被告戊○○則以：漢屏診所係被告己○○開設，渠僅係藥師，月薪 五萬元，營業時間上午八時至十二時，下午二時至五時，均由己○○看診，渠再 依己○○所開處方箋調劑、打針，從未幫己○○寫病歷表，八十八年二月份起健 保局要求處方箋上記載之藥名及代號均須清楚才可申請給付，故己○○會將一些 固定處方先寫好，交渠用電腦打好字後影印數份備用，問診之後即將適合之處方 貼在病歷表上，因渠先前在案外人楊國餘違反醫師法案件中作不利於楊國餘之證 詞，故遭其誣指檢舉報復云云。惟查：
㈠被告己○○於八十年三月二十一日起，在臺北縣三重市○○路○段四十巷六號 開設「漢屏診所」，嗣於八十六年九月九日遷至同縣市○○路○段一二三巷九 號，於八十七年三月十日再遷至同縣市○○街一二八巷十一號一樓，迄八十八 年十二月一日歇業，有臺北縣政府衛生局八十九年八月十七日八九北衛醫字第 五二六六五號函一紙附卷可稽（原審卷㈠第一三四頁）。 ㈡證人曾麗貞於檢察官偵查中證稱：伊於八十八年五月十五日因手麻去漢屏診所 看病，當時有一位老先生在旁邊，是年輕的醫生看，開藥也是他開的，伊只看 過一次，當初是想說離家比較近，他有無醫師牌照伊不知道，是下午去看病等 語（八十八年度他字第一七八號偵查卷第三十一頁反面）；於原審證稱：當天 己○○坐渠對面，戊○○站在己○○旁邊，另由一女子幫渠量血壓，己○○沒 問伊什麼地方痛，只問伊血壓多少，並問戊○○說病歷表上要貼什麼顏色的處 方，己○○未在病歷表上寫字，只有貼黃色、綠色等處方，是戊○○問伊手痛 的情形，後來係戊○○幫伊打針，當天是戊○○說要幫伊打針的，戊○○說打 針會比較快好，伊就同意打針，健保自負費用同意書係戊○○拿給伊簽名，並 說打針要收取二百元費用（原審卷㈠第三至十一頁），八十七、八年五月有看 過一次病，因手會酸去看，當天是二位被告及一位小姐在，年紀大的坐在桌子 前，是曹問伊哪裡不舒服，有拿條子去貼診斷書並問戊○○是否為這一張，當 天是年輕的幫伊打針，打針是自己花錢等語（原審卷㈡第四八頁正反面）。證 人李武雄亦於檢察官偵查中證稱：渠曾因胃痛去看過一次，當時有一位老的坐 在那裡，都是較年輕的人看病，病歷是年輕的人打的，列印出來再拿給老的貼 在病歷上蓋章，不記得何時看病（他字第一七八號偵查卷宗第三一頁反面）； 於原審證稱：渠進去漢屏診所之後，是有一個女的先幫我量血壓，後來年輕的 這個被告戊○○來問渠要看什麼病，渠說胃很痛，戊○○就拿一張紙條給己○ ○貼，己○○還問戊○○說是否是這張紙，後來是戊○○替渠打針，是戊○○ 說要渠打針的，病歷是己○○在桌子上貼條紙，條紙是戊○○拿給渠的，渠有 看到戊○○有拿條紙給己○○貼，健保自負費用同意書是戊○○要渠簽的，渠 說打針要二百元，當時是戊○○說打針比較快好，所以渠就同意打針等語（原 審卷㈠第一八二至一八六頁）。經本院向中央健康保險局臺北分局函查結果，
證人曾麗貞、李武雄確曾分別於八十八年五月十五日、八十八年五月二十九日 至漢屏診所就診，並經漢屏診所向中央健康保險局臺北分局申請門診醫療費用 各三百元，並經該分局核付在案等情，有該分局九十一年七月二十六日健保北 門字第○九一○○二三九四五號函在卷可稽（本院卷㈡第四六至四七頁），其 就醫日期亦與漢屏診所診療記錄單所載相符（他字第一七八號偵查卷宗第二四 、二五頁）。至於證人壬○○在該診所查得藥品標籤雖為白紙黑色字體，與證 人曾麗貞所為右揭證述不同，然二者前往時間既不相同，即難憑此遽認證人曾 麗貞為證述全部皆不可採；又證人楊國餘亦於被告戊○○告訴楊國勳、蔡月筆 誣告案件證稱：渠先前在三重市○○街四一一巷九號（按現門牌整編為三重市 ○○路○段一二三巷九號）開設「萬源診所」，在三重市○○街一二八巷十一 號二樓另有一「漢屏診所」，該所負責人戊○○係藥師，不具醫師資格，原係 供應渠藥品之藥商，戊○○看渠經營不錯，便在附近另開一家，接收渠之客源 ，又請一位軍醫己○○掛牌，實際均係戊○○看診給藥，與渠情況一樣等語（ 他字第一七八號偵查卷第二十頁正反面）。依右開各情，被告己○○雇用未具 醫師資格之被告戊○○，由戊○○於漢屏診所內從事為病患看診、注射等醫療 業務之犯行，自屬明確。
㈢按取得合法醫師資格者，始得執行醫療業務，除在醫療機構於醫師指示下之護 士、助產士或其他醫事人員外，其未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者 ，顯係違反醫師法第二十八條第一項之規定。經原審向行政院衛生署函詢結果 ，認凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或健保為直接目的，所為的診 察、診斷及治療；或基於診察或診斷結果，以治療為目的，所為處方或用藥等 行為之全部或一部，總稱為醫療行為。又醫療工作之診斷、處方、手術、病歷 記載、施行麻醉等醫療行為，應由醫師親自執行，其餘醫療工作得在醫師指示 下，由輔助人員為之；領有中央衛生主管機關核發之證書之藥師，亦包括於醫 師法第二十八條第一項第二款之內；針劑注射屬醫療輔助行為，應由醫師或由 護理人員在醫師指示下行之，至藥師執行上開行為，應認屬違反護理人員法第 三十七條之規定；醫師法第十二條規定，醫師執行業務時，應製作病歷，記載 病人治療情形，故病歷記載係屬醫師業務範疇，應由醫師親自為之，至於醫師 於親自開具處方或記載病歷後，由其他人員將處方或病歷資料鍵入電腦存檔， 則無不可，有行政院衛生署九十年九月三日衛署醫字第○九○○○四六一○三 號函一件在卷可考。經原審再次函詢結果，得知藥師在醫師指示下執行針劑注 射，雖違反護理人員法第二十四條規定，然難認違反醫師法第二十八條「擅自 執行醫療業務」之規定，亦有該署九十年十一月八日衛署醫字第○九○○○六 一八六八號函一件附卷可參。依前揭函文可知，病患至醫院或診所就診，本應 由具醫師資格者親自執行診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等醫療行為 ，除此以外之其餘醫療工作，始得在醫師指示下由輔助人員為之，故看診、開 具處方及記載病歷，均屬醫療行為之範疇，應由醫師親自為之，不具醫師資格 之人擅自記載病歷，或擅自執行針劑注射，顯屬擅自執行醫療業務；至於醫師 記載病歷完畢後，指示他人將之輸入電腦，或在醫師指示下執行針劑注射，雖 違反其他規定，然尚難認為違反醫師法第二十八條第一項規定。是證人洪坤廷
、翁淑惠、曾茶妹、蔡敏男、林振興、郭彩琴、鄒瑞蘭、黃清香、施陳素美、 庚○○、乙○○、丁○○○、薛王玉琴、林世詮、辛○○、甲○○雖均證稱係 較老之被告己○○為渠等看診，上開證人部分並證稱己○○為渠等看診後係由 被告戊○○注射等語，而固堪認定係由被告己○○為前揭證人看診，並指示被 告戊○○為證人注射，被告二人此部分固無違反醫師法之犯行；惟被告戊○○ 不具醫師資格，其自行為病患曾麗貞、李武雄診斷看診，並指示被告己○○將 條紙貼於病歷上，以為病歷之記載製作，復未經被告己○○指示，即由戊○○ 自行為曾麗貞、李武雄注射，此部分顯然已違反醫療行為應由醫師親自為之之 規定。
綜右事證，被告二人違反醫師法第二十八條第一項之規定，由被告戊○○擅自執 行醫療業務之犯行，已經證明，自應依法論科。二、查被告己○○、戊○○行為後，醫師法第二十八條已修正為「未取得合法醫師資 格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十 萬元以上一百五十萬元以下罰金‧‧‧。」，並經總統於九十一年一月十六日公 布施行，經與修正前「處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三萬元以上 十五萬元以下罰金」之規定比較，以修正前之規定為有利於被告二人。核被告己 ○○、戊○○右揭行為，其中由未具合法醫師資格為曾麗貞、李武雄診察治療部 分，均係犯修正前醫師法第二十八條第一項前段之未取得合法醫師資格擅自執行 醫療業務罪；另明知為不實事項而於業務上所制作中央健康保險局特約診所門診 處方治療簡表上為不實記載，於八十八年六月二日提出於中央健康保險局行使部 分，係犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實文書罪；另使中央 健康保險局陷於錯誤而交付六百元部分，係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取 財罪；被告等在業務上文書為不實登載部分，查為行使行為所吸收，均不另論罪 。至於公訴意旨雖以被告己○○、戊○○另曾為丙○○治療，認該部分亦有違反 右揭醫師法罪嫌；惟查，證人丙○○雖於檢察官偵查及本院調查時證稱渠前往漢 屏診所看診，係被告戊○○替其看病，當時渠未帶健保卡，故自費打針等語（他 字第一七八號偵查卷第十二頁反面；本院卷㈡第三五至八三頁），然經本院向中 央健康保險局臺北分局函詢結果，得知漢屏診所並未向健保局申請證人丙○○之 門診醫療費用，有該分局九十一年七月二十六日健保北門字第○九一○○二三九 四五號函附卷可憑，卷內又無證人丙○○至漢屏診所就診之病歷或診療記錄可資 證明，且被告等均否認曾為丙○○實施醫療之行為，自難僅憑證人丙○○此部分 之證言而為不利於被告之認定，應認公訴人所指為丙○○治療行為部分，尚屬不 能證明，惟因依公訴意旨認與右揭違反醫師法部分具有單純一罪關係，該未能證 明犯罪部分，爰不另為無罪之諭知。被告所犯上開違反醫師法、行使業務上登載 不實文書罪及詐欺取財罪之間，具有方法結果之牽連犯關係，應從最重之詐欺取 財罪處斷。公訴人雖未於起訴事實記載行使業務上登載不實文書及詐欺取財罪之 行為，然該部分既與違反醫師法部分具有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本 院自應併予審理。被告己○○、戊○○就右揭犯罪行為，具有犯意聯絡及行為分 擔，為共同正犯。
三、原審法院依審理結果，認被告等有違反醫師法第二十八條第一項之犯行，並為論
罪科刑之判決，固非全屬無見。惟查，本件並無積極證據足以證明被告等確有為 丙○○實施醫療行為，原審認被告等並有該部分行為，尚有未合，又被告等除違 反醫師法犯罪行為，尚牽連犯行使業務上登載不實文書罪及詐欺取財罪之行為， 原審未予審酌，復未依牽連犯適用最重之詐欺取財罪處斷，亦屬違誤，被告等否 認犯罪而提起上訴，關於未違反醫師法為證人丙○○診療部分，固非無據，然其 餘否認為證人曾麗貞、李武雄診療部分，則為無理由，且原審判決既有右揭可議 之處，自應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、 知識程度、犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前醫師法第二十八條第一項前段、刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第二百十六條、第二百十五條、第三百三十九條第一項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段判決如主文。本案經檢察官張啟彬到庭執行職務
中 華 民 國 九十一 年 十 月 八 日
臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法 官 許 國 宏
法 官 洪 光 燦
法 官 林 勤 純
右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 葉 瑩 庭
中 華 民 國 九十一 年 十 月 九 日
附錄本案論罪科刑法條：
九十一年一月十六日修正前醫師法第二十八條第一項：未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：
一、在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢 業生。
二、 在醫療機構於醫師指示下之護士﹑助產士或其他醫事人員。三、 合於第十一條第一項但書規定者。
四、 臨時施行急救者。
刑法第二百一十五條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。刑法第二百一十六條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第三百三十九條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以
下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。