臺灣桃園地方法院刑事判決 96年度訴字第1701號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 石麗卿律師
蕭萬龍律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96
年度偵字第22668 號），本院判決如下︰
主 文
甲○○販賣第三級毒品，參罪，各罪應處之刑、應沒收之物，詳如附表編號一至三所示，販賣第三級毒品所得（詳如附表編號一至三所示）沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑陸年，應沒收之物，詳如附表編號一至三所示，販賣第三級毒品所得（詳如附表編號一至三所示）沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款 規定列管之第三級毒品，不得隨意販賣，竟仍意圖營利，而 以其所有之0000000000號行動電話做為聯絡工具 ，分別基於販賣上開第三級毒品之犯意，先於民國九十六年 九月七日上午九時二十二分許，在李柏彥持0000000 000號行動電話撥打上開行動電話，與其聯絡後，在桃園 縣中壢市「時代廣場」前，以每公克新臺幣（下同）五百五 十元代價，合計一萬一千元之價格，將二十公克愷他命販售 給李柏彥施用。繼而於九十六年九月二十三日晚間十時四十 六分許，經徐國庭以0000000000號行動電話撥打 上開行動電話，與之聯絡後，在桃園縣平鎮市○○路三十五 號「鉅大撞球場」門口，以每公克六百元，合計一千八百元 之價格，將三公克愷他命販售給徐國庭。再於九十六年九月 二十三日晚間不詳時間，在其位於桃園縣平鎮市○○路○段 三十五號十樓之三之租住處內，將愷他命以每公克四百五十 元，合計九百元之價格，將二公克愷他命販賣給廖興健牟利 。嗣於九十六年九月二十六日下午三時十七分許，為警至桃 園縣龍潭鄉○○村○鄰○○路三四七巷八號拘提甲○○到案 ，再經甲○○帶領警員，至其上址平鎮市○○路租住處內， 查扣其所有供販毒所用之愷他命、電子磅秤等物（詳如附表 編號一至三所示）。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）後引證人李柏彥、徐國庭、廖興健在檢察官偵查中製作之 偵訊筆錄，均係渠等依法具結後所為之陳述，且核無顯不 可信之情況，被告與辯護人並均已同意引用為證據，等如 放棄反對詢問權之行使，是故，上開筆錄依序依刑事訴訟 法第一百五十九條之一第二項規定，均有證據能力。（二）本案警員係持搜索票至被告位於桃園縣平鎮市○○路○段 三十五號十樓之三搜索，而查獲被告持有之愷他命、分裝 袋等證物，隨後再由被告自行提出其使用之000000 0000號行動電話做為證物，有本院九十六年度聲搜字 第八五三號搜索票、搜索扣押筆錄附卷可稽，上開證物之 取得程序核無不法可言，均有證據能力。
（三）卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書係該局出具之書面鑑 定報告，性質上雖屬於傳聞證據，然檢察官、被告及辯護 人均同意引用為證據，本院審酌上開鑑定結果係執行鑑定 之公務員本於職務需要依法做成，且該局長久以來即負責 國內毒品之檢驗工作，既無不實編造之虞，其內容亦無不 可信之理，是故，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一 項規定，上開鑑定書應有證據能力。
（四）至於現場之採證照片為警員在跟監當時，即時以相機拍攝 之機械記錄，並非任何人之供述，亦無失真之虞，且上開 照片之取得過程亦無不合法可言，是故，此項證據自亦有 證據能力。
二、訊據被告甲○○坦承上揭三次販賣第三級毒品愷他命之犯行 不諱，核與證人李柏彥、徐國庭、廖興健分別於檢察官偵查 中指述渠等向被告購毒之情節相符（依序見偵查卷第一八六 頁、第一八七頁、第一六八頁）。又警員監聽被告使用之0 000000000號行動電話結果，李柏彥確實於九十七 年九月七日上午，以0000000000號行動電話數次 聯絡被告，除向被告表示：「我要二十」等語外，嗣後並與 被告相約在中壢見面取物，徐國庭亦曾於九十七年九月二十 三日晚間，以0000000000號行動電話二次聯絡被 告，一次表示請被告「送三過來」等語，一次則詢問被告「 到了沒」等語（偵查卷第一三九頁、第一四０頁、第一四七 頁、第一四八頁）。而李柏彥於九十六年九月七日上午，在 桃園縣中壢市時代廣場前向被告購毒之過程，並有跟監警員 拍攝之照片八張附卷可稽（偵查卷第一二三頁至一二六頁） 。此外，並有警員在被告平鎮市○○路租住處內查扣之五十 二包疑似愷他命物品、電子磅秤一台、分裝袋九包，及被告 自行提出之0000000000號行動電話一支扣案可資 佐證（詳如附表編號一至三所示）。而上開五十二包疑似愷
他命物品事後經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中五 包合計驗前總毛重二百一十六點六七公克，包裝塑膠袋總重 四點七五公克，抽驗一包餘四十九點七七公克，另四十一包 合計驗前總毛重二十八點四一公克，包裝塑膠袋總重六點九 七公克，抽驗一包餘０點三八公克，剩餘六包合計驗前總毛 重十四點六六公克，包裝塑膠袋總重二點一三公克，抽驗一 包餘二點零一公克，所抽驗者均含有第三級毒品愷他命成分 無誤，則有該局九十六年十月二十六日刑鑑字第０九六０一 五七四四七號鑑定書在卷可考（偵查卷第二一八頁）。被告 在警詢中自承：伊的愷他命是向「阿杰」以每公克四百元的 價格買入，經過分裝後以每公克四百五十元至七百元不等之 價格賣出等語，其有販賣愷他命營利之不法意圖，應甚明顯 。綜上所述，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論 科。
三、按愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款列管之第 三級毒品，非經許可不得販賣，故被告將愷他命販售給李柏 彥等人，即係販賣第三級毒品。核被告甲○○將愷他命分次 販賣給李柏彥、徐國庭、廖興健之所為，均係犯毒品危害防 制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。被告所犯上開三 罪，客觀上可以按販賣之對象、時間、地點、交易之愷他命 數量及價款等事實要素，予以分開評價，應分論併罰。另查 ，被告為民國七十七年八月九日生，在犯案時僅十九歲，係 高職之在學學生，有其警詢筆錄可考（偵查卷第十五頁）， 年輕識淺，身心發展尚未完全成熟，極易陷於金錢等外在誘 惑，以致蹈於法網猶不自知，依卷附臺灣高等法院被告前案 紀錄表所載，又無犯罪前科，查無不良素行，而被告三次犯 罪所得各為一萬一千元、一千八百元及九百元，金額不多， 充其量僅為整個毒品供應環節之最下游小包，參酌被告事後 在檢察官偵查中主動供出其毒品上手「宏傑」，並於九十六 年十月十二日具狀陳報「宏傑」其人之聯絡電話、交易地點 、使用之交通工具、出入地點等具體情資（偵查卷第一八二 頁），嗣後在本院審理時並再陳報「宏傑」其人之姓名為乙 ○○，可認其悔意甚殷，而本院調取相關卷證核閱結果，乙 ○○業已於九十六年十一月十五日凌晨四時許，在桃園縣桃 園市○○路五六一號三樓之三，因另案涉及販賣愷他命而為 警查獲，此有臺北縣政府警察局樹林分局刑事案件報告書暨 所附乙○○之警、偵訊筆錄在卷可參（本院卷第一一七頁至 第一三四頁），足認被告指述其上手為乙○○等語，可信度 甚高，綜觀被告上開犯罪情狀，對照本案應適用之毒品危害 防制條例第四條第三項規定之法定本刑為「五年以上有期徒
刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」而言，應足認縱然對 被告科以前開最低法定刑度，猶嫌過重，在客觀上足以引起 一般同情，其犯罪情狀尚可憫恕，是故，被告所犯上開三罪 ，爰均依刑法第五十九條規定減輕其刑。至於辯護人主張： 被告已經供出毒品來源，應可適用毒品危害防制條例第十七 條規定減刑等語，雖非無見，惟前開減刑條文係規定：「犯 第四條第一項至第六項‧‧‧之罪，供出毒品來源，因而破 獲者，得減輕其刑」，而乙○○所以被捕，係另有原因，與 被告之指述無關，此經證人即查獲乙○○之警員丙○○到庭 證述甚明（本院卷第一０一頁），準此，被告雖然供出毒品 來源，惟警員並未因此破獲任何案件，即與前揭條文規定不 合，是故，尚難適用上開減刑規定減刑，併予敘明。爰審酌 毒品危害國民健康，足使施用者為之傾家蕩產，甚至淪落盜 賊娼妓，毀身敗家者，所在多有，而我國政府為防止毒品氾 濫，亦訂頒有毒品危害防制條例，對販賣者科以重典，平日 報章雜誌、電視媒體亦多方報導，呼籲國人不得販賣毒品， 被告自難諉為不知，然其仍因貪圖小利，遂甘犯重典，販賣 毒品愷他命牟利，原不宜輕縱，姑念被告此前並無前科，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可稽，查無不良素行 ，其販賣毒品雖不可取，惟所獲者不過蠅頭小利，論其犯罪 規模與對社會造成之損害，究不能與一般毒販相提並論，且 年僅十九歲，難免貪於逸樂而誤蹈法網，並非不可原諒，被 告三次犯罪所得各有一萬一千元、一千八百元及九百元，第 一次犯罪之不法所得稍多，其犯後坦承全部犯行，並主動供 出毒品上手，犯後態度良好，檢察官雖具體對被告求處最低 法定本刑之有期徒刑五年，惟被告前後共有三次販賣愷他命 之犯行，如僅科以最輕法定本刑，似嫌過輕等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，再定其應執行刑，以示懲儆。四、沒收：
（一）查毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性 、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販 賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施 用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用 或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化， 僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、 四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無 正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查 獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷 燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之 毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係
查獲之製造、運輸、販賣轉讓之第三、四級毒品，既屬同 條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒 入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所 用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二 條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得 之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之 沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第 三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯 罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之 適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之（最 高法院九十五年度臺上字第九一一號判決可資參酌）。從 而，本件扣案如附表編號一至三所示第三級毒品愷他命， 自應依刑法第三十八條第一項第一款規定，附隨於附表編 號一至三所示各罪所處之主刑宣告沒收。至扣案之愷他命 經取用鑑定部分，因鑑驗後業已用罄，有前揭鑑驗通知書 可據，故不再為沒收之諭知。
（二）按毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係 採義務沒收主義。故凡犯同條例第四條至第九條、第十二 條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯 罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應 依該規定沒收（最高法院九十三年度臺上字第一三六０號 、第一三六五號判決意旨足供參照）。本案用以包裝扣案 之第三級毒品愷他命之如附表編號一至三所示之分裝袋均 有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶、販賣 ，為被告所有供販賣毒品所用之物。另扣案之被告所有之 行動電話一支（含0000000000號SIM 卡一張） ，為被告所有用以聯絡販賣毒品而為供犯罪所用之物，此 經被告坦承在卷，均應依毒品危害防制條第十九條第一項 規定，附隨於附表編號一至三示各罪所處之主刑宣告沒收 。又電子磅秤一臺及分裝袋九包（偵卷第六十頁），係被 告所有，並係供被告販賣第三級毒品愷他命所用之物，應 依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於附表編號一 至三所示各罪所處之主刑宣告沒收。
（三）按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部 分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收。被告先後出售毒品 予附表編號一至三之人，分別獲取如附表編號一至三所得 ，依彼等與交易對象之交易狀態，已經收取，均未扣案， 惟無法證明已經滅失，且均屬被告犯毒品危害防制條例第 四條第三項之罪所得之財物，各應附隨於附表編號一至三
所示各罪所處之主刑，依毒品危害防制條例第十九條第一 項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之。
（四）至於其他扣案之物均不能證明與本案有關，均不能宣告沒 收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十九條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官林清安到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 16 日 刑事第八庭 審判長法 官 邱滋杉
法 官 袁雪華
法 官 陳彥宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。 書記官 翁其良
中 華 民 國 97 年 4 月 16 日論罪法條：毒品危害防制條例第4條第3項
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬──────┬────┬────┬────┬────┬────┬───────┬────────┐
│編號│販賣對象 │販賣時間│販賣地點│販賣數量│應沒收販│應處之刑│應沒收之物 │應沒收之物 │
│ │ │ │ │ │賣所得 │ │（刑法第38條第│（毒品危害防制條│
│ │ │ │ │ │ │ │1項第1款） │例第19條第1項） │
├──┼──────┼────┼────┼────┼────┼────┼───────┼────────┤
│1 │李柏彥 │96年9 月│桃園縣中│20公克 │11000元 │2年8月 │共計52包，分別│編號1 包裝愷他命│
│ │ │7 日上午│壢市「時│ │【如全或│ │為（以內政部警│用之塑膠分裝袋5 │
│ │ │9 時22分│代廣場」│ │一部不能│ │政署刑事警察局│個、編號2 包裝愷│
│ │ │許 │前 │ │沒收時，│ │鑑驗編號為準）│他命用之塑膠分裝│
│ │ │ │ │ │以其財產│ │： │袋41個、編號3 包│
│ │ │ │ │ │抵償之】│ │㈠編號1 ，分5 │裝愷他命用之塑膠│
│ │ │ │ │ │ │ │小包（編號A1至│分裝袋6 個、編號│
│ │ │ │ │ │ │ │A5），推估驗前│4 包裝愷他命用之│
│ │ │ │ │ │ │ │總純質淨重約20│塑膠分裝袋2 個、│
│ │ │ │ │ │ │ │7.68公克【編號│行動電話1 支（含│
│ │ │ │ │ │ │ │A1至A5，約217 │0000000000號SIM │
│ │ │ │ │ │ │ │公克），隨機抽│卡1 張）、電子磅│
│ │ │ │ │ │ │ │驗編號A1鑑定（│秤1台、分裝袋9包│
│ │ │ │ │ │ │ │淨重49.95 公克│。 │
│ │ │ │ │ │ │ │，取0.18公克鑑│ │
│ │ │ │ │ │ │ │定用罄，餘49.7│。 │
│ │ │ │ │ │ │ │7 公克），檢出│ │
│ │ │ │ │ │ │ │第三級毒品愷他│ │
│ │ │ │ │ │ │ │命（Ketamine，│ │
│ │ │ │ │ │ │ │又稱K 他命）成│ │
│ │ │ │ │ │ │ │分】。 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │㈡編號2 ，分41│ │
│ │ │ │ │ │ │ │小包（編號B1至│ │
│ │ │ │ │ │ │ │B41） ，推估驗│ │
│ │ │ │ │ │ │ │前總純質淨重約│ │
│ │ │ │ │ │ │ │21.01 公克【編│ │
│ │ │ │ │ │ │ │號B1至B41，約 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │30公克），隨機│ │
│ │ │ │ │ │ │ │抽驗編號B1（淨│ │
│ │ │ │ │ │ │ │重0.50公克，取│ │
│ │ │ │ │ │ │ │0.12公克鑑定用│ │
│ │ │ │ │ │ │ │罄，餘0.38公克│ │
│ │ │ │ │ │ │ │），檢出第三級│ │
│ │ │ │ │ │ │ │毒品愷他命（Ke│ │
│ │ │ │ │ │ │ │tamine，又稱K │ │
│ │ │ │ │ │ │ │他命）成分】。│ │
│ │ │ │ │ │ │ │㈢編號3 ，分6 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │小包（編號C1至│ │
│ │ │ │ │ │ │ │C6），推估驗前│ │
│ │ │ │ │ │ │ │總純質淨重約12│ │
│ │ │ │ │ │ │ │.02 公克【編號│ │
│ │ │ │ │ │ │ │C1至C6，約10.4│ │
│ │ │ │ │ │ │ │7 公克），隨機│ │
│ │ │ │ │ │ │ │抽驗編號C1（淨│ │
│ │ │ │ │ │ │ │重2.21公克，取│ │
│ │ │ │ │ │ │ │0.20公克鑑定用│ │
│ │ │ │ │ │ │ │罄，餘2.01公克│ │
│ │ │ │ │ │ │ │），檢出第三級│ │
│ │ │ │ │ │ │ │毒品愷他命（Ke│ │
│ │ │ │ │ │ │ │tamine，又稱K │ │
│ │ │ │ │ │ │ │他命）成分】。│ │
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│2 │徐國庭 │96年9 月│桃園縣平│3 公克 │1800元【│同上 │同上 │同上 │
│ │ │23日晚間│鎮市中央│ │如全部或│ │ │ │
│ │ │10時46分│路35號「│ │一部不能│ │ │ │
│ │ │許 │鉅大撞球│ │沒收時，│ │ │ │
│ │ │ │場」門口│ │以其財產│ │ │ │
│ │ │ │ │ │抵償之】│ │ │ │
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│3 │廖興健 │96年3 月│桃園縣平│2 公克 │900元【 │同上 │同上 │同上 │
│ │ │23日晚間│鎮市延平│ │如全部或│ │ │ │
│ │ │某時 │路2 段35│ │一部不能│ │ │ │
│ │ │ │號10樓之│ │沒收時，│ │ │ │
│ │ │ │3 │ │以其財產│ │ │ │
│ │ │ │ │ │抵償之】│ │ │ │
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