臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第二三六八號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
乙○○
右上訴人等因證券交易法等案件，不服臺灣新竹地方法院九十年度易字第一０五號，
中華民國九十一年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八
十九年度偵字第五七五一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷。
甲○○、乙○○共同違反未經設立登記，不得以公司名義經營業務之規定，甲○○處拘役肆拾伍日，乙○○處拘役伍拾玖日，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。 事 實
一、緣新竹市○○路三六九號三樓之忠友國際網訊股份有限公司（以下簡稱忠友網訊 公司）係於民國八十九年六月二日始經主管機關經濟部核准設立登記，且所登記 之經營業務限於「資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業、電 信業務門號代辦業」。八十九年三月間，甲○○、乙○○明知當時忠友網訊公司 尚未辦妥公司設立登記，其等不得以忠友網訊公司之名義經營業務。惟設於台北 市○○路○段一五五號十二樓之二之忠友電子股份有限公司（以下簡稱忠友電子 公司）正辦理現金增資，甲○○、乙○○竟共同基於犯意之聯絡，自八十九年三 月二十二日起至同年五月三十一日止，先後多次在前揭地點以忠友網訊公司名義 ，接受其親朋好友之委託買受忠友電子公司之股東受益憑證，經營該項業務，每 一張股東受益憑證面額為新台幣（下同）一萬元，甲○○、乙○○向買受人收領 申購款後即先將股東受益憑證交付，惟其等收取之申購款則先扣除每張受益憑證 二千元之報酬後，其餘款項始轉交予忠友電子公司，經四十五日後，忠友電子公 司再透過甲○○、乙○○將忠友電子公司之股票寄交各買受人，總計甲○○、乙 ○○以此方式接受林真助、楊錦明、陳景盛、林德華等人委託買受忠友電子公司 股東受益憑證共四百零五張，成交值為四百零五萬元，其等從中收取報酬八十一 萬元。而於八十九年六月二十一日為法務部調查局新竹市調查站調查員在上址查 獲，並扣得忠友電子公司、忠友網訊公司之公司執照影本各一張、忠友網訊公司 員工資料二紙、忠友電子公司股東受益憑證四本、忠友電子公司股東受益憑證清 冊一份。
二、案經法務部調查局新竹市調查站移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○均否認有前述違反公司法之犯行，被告甲○○ 辯稱：「我們公司一直沒有做這個事情，從頭到尾在新竹地院時，我有提出證據 ，調查局也將我們所有資料全部帶走，這些都可以證明我們公司上上下下確實沒 有做違法的事情，至於當時調查局調我去問時，我也一直認為我沒有做，我就去 了，早上報到一直到下午，我也傻呼呼的簽字就離開了，裡面的內容也許有相當 大的出入。我從來不知道有什麼買賣股票的行為。」被告乙○○辯稱：「新竹地 院判決違反公司法的部分，我們有依照程序設立登記，我們都有從事相關營業項
目，並未違反公司法的規定，而且從證人的證詞也可以證明。絕對沒有做違法的 事。」云云。其等於原審並辯稱：忠友網訊公司所營業務與登記項目完全相符， 另因被告乙○○在忠友電子公司擔任財務管理顧問一職，扣案之忠友電子公司股 東受益憑證、股東受益憑證清冊係被告乙○○自忠友公司攜回準備整理使用，嗣 於新竹市調查站調查時主動提出云云。
二、經查：
（一）忠友網訊公司係於八十九年六月二日始經主管機關經濟部核准設立登記，且所 登記之經營業務限於「資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務 業、電信業務門號代辦業」，業據原審法院向經濟部中部辦公室調閱忠友網訊 公司登記案卷，並影印附於原審卷第二十三至四十六頁可稽。（二）扣案之忠友電子股東受益憑證、股東受益憑證清冊上均載明買受人林真助、楊 錦明、陳景盛、林德華等人取得忠友電子公司股東受益憑證之時間係八十九年 三月二十二日至同年五月三十一日之間，揆之前述說明，此段期間忠友網訊公 司尚未經主管機關核准設立登記，且受託買受忠友電子公司之股東受益憑證， 並非忠友網訊公司申請登記之公司營業項目。
（三）被告乙○○雖為前開辯解，然經原審訊以股東受益憑證清冊上為何委託承辦人 親筆簽章欄上皆是其之簽名時，供稱：「因為忠友電子陳盈安授權給我，當初 忠友電子要增資，陳盈安要我幫忙找一些親朋好友來認購受益憑證」（見原審 九十一年五月二十一日訊問筆錄），此與證人林真助證稱：「（提示證物，這 股東受益憑證上面有你的名字？）這也是被告乙○○介紹我買的‧‧‧‧被告 乙○○說他新公司是處理電訊網路的，前景不錯建議我投資，所以我就買了這 個受益憑證」（見原審九十一年五月二十四日訊問筆錄）等情一致，亦與證人 即忠友電子公司實際負責人陳建安（原名陳盈安）證稱：「認購（忠友電子股 東受益憑證）的人都是他（即被告乙○○）的親朋好友或原有股東的親朋好友 」（見原審九十一年三月十一日訊問筆錄）相符。（四）證人陳建安雖附和被告乙○○、甲○○之詞，證稱被告乙○○在忠友電子公司 擔任財務經理，扣案之股東受益憑證、清冊均係該公司交予被告乙○○整理云 云。惟查財務經理乃一般公司之重要管理階層，斷無不支付薪資、不為其投保 勞保之情事，且財務經理不僅負責公司金錢方面之管理，亦涉及公司內部之機 密事項，殊無允許另行兼職之可能。惟證人陳建安卻證稱：因為當時被告乙○ ○也在另一家經營汽車貸款、機器設備租賃之金洹合實業股份有限公司擔任經 理，所以忠友電子公司僅支付被告乙○○車馬費而已，亦未曾將被告乙○○納 入勞保等情（見原審九十一年三月十一日訊問筆錄）。由此以觀，證人陳建安 此部分證言，實與常情相悖。證人陳建安嗣於九十一年四月四日到新竹縣稅捐 稽徵處說明案情時雖陳稱：忠友電子公司未將股票交由忠友網訊公司販售云云 （見被告乙○○於本院九十一年九月二十三日調查時提出之新竹縣稅捐稽徵處 談話筆錄影本），係迴護被告等及規避忠友電子公司責任之說詞，均不足採信 。至於證人即先前任職忠友網訊公司副理之李俊明雖亦證稱：其任職時，並未 聽說忠友網訊公司有介紹他人認購忠友電子公司股東受益憑證之事云云。惟如 前述，忠友電子公司之股東受益憑證販售期間自八十九年三月二十二日起至五
月三十一日止，而忠友網訊公司係八十九年六月二日始設立登記，證人李俊明 亦證稱其自八十九年六月才開始任職，是以，證人李俊明前揭證詞，尚難據為 被告甲○○、乙○○有利之認定。
（五）被告甲○○、乙○○於新竹市調查站調查時就前揭犯行均已自白不諱，且就委 託買受之各該細節供述甚詳，雖其等事後翻異前詞，惟經詢以為何先後所述不 同，其等皆避重就輕，供稱當時迷迷糊湖就簽名云云。然依卷附筆錄所載被告 甲○○、乙○○接受調查之時間係八十九年六月二十二日上午九時至下午一時 十五分許，被告甲○○、乙○○對之亦不否認，並供稱中午曾吃便當等語，則 其等精神、生理狀況不佳之可能性當可排除；況且一般人接受調查機關調查或 偵訊時，當知己之所述與自身利害有極大之關聯，豈有迷糊應訊、胡亂簽名之 理。是以，其等事後翻異前供，其後所述尚非可採，而以最初在調查站未加隱 飾之供述為可採。
（六）綜上各情，並佐以扣案之忠友網訊公司公司執照影本、忠友電子公司股東受益 憑證、忠友電子公司股東受益憑證清冊（其中扣案之忠友電子公司股東受益憑 證、股東受益憑證清冊係被告乙○○自忠友公司攜回準備整理使用，於新竹市 調查站調查時主動提出等情，據被告等供明）等證物，被告甲○○、乙○○犯 行均洵堪認定。
二、被告甲○○、乙○○為上開行為後，公司法於八十九年十一月十五日、九十年十 一月十二日歷經二次修正，關於同法第十九條僅於九十年十一月十二日有所修正 ，比較新舊法結果，同法第十九條第二項所定之法定刑均相同，依刑法第二條第 一項前段規定，自應適用九十年十一月十二日修正公布之公司法第十九條第二項 規定處罰。被告甲○○、乙○○上開所為，係違反九十年十一月十二日修正公布 之公司法第十九條第一項未經設立登記，不得以公司名義經營業務之規定，應依 同法條第二項論處。公訴人起訴被告等違反公司法第十九條第一項，惟法條漏引 同法條第二項。被告甲○○、乙○○間有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正 犯。其等先後多次犯行，反覆為之，屬經營業務，應論以一業務行為。起訴書雖 未記載被告等自八十九年三月二十二日起至八十九年五月中旬以前之犯行，惟該 部分與起訴事實有實質一罪之關係，為起訴效力所及，本院應併予審判。三、原審對被告等據以論罪科刑，固非無見。惟查（一）原判決對被告等依共同違反 未經設立登記，不得以公司名義為法律行為之規定，予以論罪科刑。惟被告等先 後多次犯行，反覆為之，應論以一經營業務行為。核屬共同違反未經設立登記， 不得以公司名義經營業務之規定，原判決適用法律已有未洽。又就起訴書未記載 之被告等自八十九年三月二十二日起至八十九年五月中旬以前之犯行，如何為起 訴效力所及，得併予審判一節，原判決未予敘明，亦有未合。（二）原判決認定 扣案之忠友電子公司股東受益憑證清冊一份，係被告甲○○所有，且係供其與被 告乙○○共犯前開違反公司法之罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規 定宣告沒收。惟查扣案之前開股東受益憑證清冊係何人所有，據被告甲○○供稱 ：「不是我的，從頭到尾我都沒有看過。那個我不知道」。被告乙○○供稱：「 這是忠友電子的，不是忠友國際網訊的。是我替他保管，大部分是我的朋友。有 部分是我簽名的。這是忠友電子的清冊，不是忠友國際網訊的」等語（見本院九
十一年十月八日審判筆錄）。既係忠友電子公司，尚非被告甲○○所有，原審予 以宣告沒收，亦有未洽。被告等上訴意旨否認犯罪，仍執前詞，指摘原判決關於 其等部分不當，雖均為無理由。惟原判決關於被告等之部分既有前揭可議之處， 即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○之素行、 智識程度、犯罪之動機、目的、手段、明知八十九年三月間忠友網訊公司尚未設 立登記，竟以忠友網訊公司名義對外接受親朋好友之委託買受忠友電子公司之股 東受益憑證，從中獲取利益，紊亂商業秩序，其等參與犯行之程度，獲利之數額 與犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。被告等行為後，刑 法業於九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效，修正後刑法第四十一條第 一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期 徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以 一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之 效，或難以維持法秩序者，不在此限」。本案法定刑為有期徒刑一年以下，新法 對於被告等並無不利，依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時之刑法第四 十一條第一項前段規定，均併諭知易科罰金之折算標準。扣案之忠友電子公司股 東受益憑證清冊一份，係忠友電子公司，據被告乙○○供明，扣案之忠友電子公 司、忠友網訊公司之公司執照影本各一張、忠友網訊公司員工資料二紙，均係在 忠友網訊公司內所查獲，亦屬忠友網訊公司所有，因非屬依法應沒收之物，均不 得宣告沒收。扣案之忠友電子公司股東受益憑證四本，其中二本業已填載各該受 益股東姓名，則該憑證係各該申購人所有之物，另二本雖未填載但印有忠友電子 公司之印文，應認屬忠友電子公司所有，爰亦不予宣告沒收。四、公訴意旨認為被告甲○○、乙○○就上開行為亦違反證券交易法第四十四條第一 項後段「非證券商不得經營證券業務」之規定，而應依證券交易法第一百七十五 條規定論處。經查：
（一）依據被告甲○○、乙○○為右揭行為時有效施行之證券交易法（即八十六年五 月七日修正公布之法律）第十五條之規定：「依本法經營之證券業務，其種類 如左：一、有價證券之承銷。二、有價證券之自行買賣。三、有價證券買賣之 行紀或居間」，第六條則規定：「本法所稱有價證券，謂政府債券及公開募集 、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。新股認購權利 證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書 ，視為有價證券」。次按公司股票之公開募集或公開發行，證券交易法第二章 有相當完整之規定，且主管機關亦定有「發行人募集與發行有價證券處理準則 」等相關配套規範，亦即須經財政部證券暨期貨管理委員會審核獲准公開發行 或公開募集，且依前述處理準則辦理者，始得稱之為係公開發行或公開募集之 公司股票。查忠友電子公司並非依據證券交易法及前述處理準則辦理股票公開 發行或公開募集之公司，揆之前開說明，本件忠友電子公司發行之股東受益憑 證，自不屬於八十六年五月七日修正公布之證券交易法第六條所稱之有價證券 。就忠友電子公司之股東受益憑證所為之承銷、買賣、行紀或居間，即非證券 交易法第十五條所定之證券業務，尚不受該法第四十四條第一項「非證券商不 得經營證券業務」之規範。被告甲○○、乙○○並未違反證券交易法第四十四
條第一項規定，自不得以該法規定之刑責相繩。（二）雖被告甲○○、乙○○為右開行為後，證券交易法於八十九年七月十九日、九 十年十一月十四日歷經二次修正公布，該法第四十四條第一項後段之規定均未 修正，但該法第十五條對於「證券業務之種類」以及第六條關於「有價證券」 之定義則有所修正。而依八十九年七月十九日修正公布之證券交易法第六條第 一項規定，一般公司之股票即屬有價證券之一種，不再限於公開發行或公開募 集之公司股票。惟本諸刑法第一條所揭諸之罪刑法定原則，被告甲○○、乙○ ○於右揭行為時，依當時有效施行之法律，既非違反證券交易法第四十四條第 一項之行為，不得加以處罰。其等行為後法律有所修正，亦不溯及既往。因公 訴意旨認此部分與前揭已論罪部分有裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。五、公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○與楊武達（楊武達被訴違反證券交易法、違 反公司法部分，業經原審法院判決無罪、免訴確定）分別係設於新竹市○○路三 六九號三樓之「那司達克集團銀行家股份有限公司」之總經理、副董事長、董事 長，明知「那司達克集團銀行家股份有限公司」非證券商、且未經設立登記、不 得以公司名義經營業務，竟自八十八年十二月間起，未經主管機關之許可及發給 許可證照，擅自經營證券經紀業務，其方式為接受客戶委託買賣未上市、未上櫃 之「強磁科技股份有限公司」、「鉅盟機械股份有限公司」（起訴書誤載為「鉅 盟機械精密公司」）二家公司之股票，由客戶填具股東申購委託書及申購委託繳 款書，將款項匯入「那司達克集團銀行家股份有限公司」所開立之帳戶，「那司 達克集團銀行家股份有限公司」再將股票寄交客戶，嗣於八十九年四月「那司達 克集團銀行家股份有限公司」始停止營運，被告二人就此部分涉嫌違反公司法第 十五條第一項、第十九條第一項、證券交易法第四十四條第一項之規定。經查：（一）被告甲○○、乙○○於新竹市調查站接受調查時，對此部分業已陳稱其等係銀 行家投資顧問股份有限公司（下稱銀行家投顧公司）之董事，尚非「那司達克 集團銀行家股份有限公司」之總經理、副董事長。經原審法院向台北市政府建 設局第一科函調銀行家投顧公司案卷查核結果，該公司確實依法設立登記，被 告二人於八十九年間均為董事，楊武達擔任董事長，且該公司之營業項目為： 「一般會員證代理銷售業務、百貨批發買賣、投資顧問業、企業經營管理顧問 業」。公訴意旨認為被告二人就此部分違反公司法第十九條第一項「未經設立 登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為」之規定，尚乏依據。惟因 認與前開論罪部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。（二）被告二人於八十九年二、三月間，確有介紹案外人古美珠、曹建安買受強磁科 技股份有限公司之股票，亦曾介紹案外人林彤方、翁靜芬購買鉅盟機械股份有 限公司之股票，且案外人古美珠等四人所繳之款項均經收取、存入銀行家投顧 公司之銀行帳戶內，業經證人林真助結證在卷，並有銀行家投顧公司八十九年 三月份現金收支明細表、銀行存摺節本影本（即扣案證物編號六，惟扣押物品 清單誤繕為忠友網訊公司收支明細表）扣案可稽，雖被告二人均否認有此行為 ，但有上開證據可資證明，被告等予以否認，雖非可採。銀行家投顧公司於八 十九年二、三月間，確有經營登記範圍以外之業務，違反當時有效施行（即八 十六年六月二十五日修正公布）之公司法第十五條第一項之規定，堪以認定，
被告二人則應依同條第三項均科以刑責。惟被告二人為上開行為後，公司法於 九十年十一月十二日修正公布，同年十一月十四日生效，修正後之公司法第十 五條規定：「公司資金，除有左列各款情形外，不得貸與股東或任何他人：一 、公司間或與行號間有業務往來者。二、公司間與行號間有短期融通資金之必 要者。融資金額不得超過貸與企業淨值的百分之四十。公司負責人違反前項規 定時，應與借用人負連帶返還責任；如公司受有損害者，亦應由其負損害賠償 責任」，而將修正前公司法第十五條第一項、第三項所定公司經營登記範圍以 外之業務時，公司負責人應處刑罰之規定刪除，可知新修正公司法，基於公司 負責人經營登記範圍以外之業務，就違反公司章程之角度言，係負責人與公司間之民事責任關係，就逾越登記核准之範圍言，係行政義務之違反，毋庸於此 為特別刑責之規定，是公司負責人違反不得經營登記範圍以外之業務，已經除 罪化，而無刑事罰責之規定。被告甲○○、乙○○此部分犯行，依刑事訴訟法 第三百零二條第四款規定原應為免訴之諭知。惟依公訴意旨認此部分與前揭被 告甲○○、乙○○已論罪部分，有裁判上一罪，爰不另為免訴之諭知。（三）經查強磁科技股份有限公司與鉅盟機械股份有限公司皆非依據證券交易法及前 述處理準則辦理股票公開發行或公開募集之公司。揆之前開四、（一）（二） 相同之說明，此二家公司之股票，自不屬於八十六年五月七日修正公布之證券 交易法第六條所稱之有價證券。就此二家公司之股票所為之承銷、買賣、行紀 或居間，則非被告二人行為當時之證券交易法第十五條所定之證券業務，自不 受該法第四十四條第一項「非證券商不得經營證券業務」之規範。是以，被告 甲○○、乙○○為上開行為時，亦不違反證券交易法第四十四條第一項之規定 ，不得科以該法規定之刑責。惟依公訴意旨認此部分與前揭已論罪部分有裁判 上一罪之關係，爰亦不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，九十年十一月十二日修正公布後之公司法第十九條第二項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十五 日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 張 傳 栗
法 官 李 英 勇
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 玲 憶
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十八 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
公司法第十九條
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網