臺灣新竹地方法院民事判決 96年度訴字第791號
原 告 甲○○
訴訟代理人 郭杞堂 律師
被 告 乙○○
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國97年4月2
日辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告所有如附表所示之土地及建物，於民國九十四年四 月六日為被告設定最高限額新台幣參佰萬元之抵押權登記（ 收件日期民國九十四年四月四日字號第０六四六八０號）， 所擔保之債權額逾新台幣伍拾萬貳仟柒佰肆拾元之債權不存 在。
二、被告應於原告給付新台幣伍拾萬貳仟柒佰肆拾元之同時，將 前項所示之抵押權登記塗銷。
三、被告應將如附表所示之土地及建物所有權狀交還原告。四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔分之九十，餘由原告負擔。 事實及理由
一、原告主張：
（一）原告於民國94年3月間，委託訴外人朱明淦代書代為尋覓 金主洽借新台幣（下同）五十萬元，稍後訴外人朱明淦要 求原告備妥抵押權設定所需文件，謂須設定最高限額抵押 權予金主作為擔保，原告依言將如附表所示之土地及建物 所有權狀、印鑑章、印鑑證明書、身分證交予訴外人朱明 淦。不久訴外人朱明淦託其友人丙○○轉交原告四十五萬 五千元，表示已先扣除利息四萬五千元，原告則於收到上 開借款同時，簽發面額五十萬元之本票一紙交訴外人丙○ ○再轉交朱明淦，以此作為借款五十萬元之憑證。（二）不料嗣後據聞訴外人朱明淦因倒債而跑路，已行蹤不明， 被告則於94年8月間，持原告具名、面額一百五十萬元、 發票日94年4月11日、到期日94年6月30日、票號459351號 之本票一紙，向本院聲請准許強制執行裁定（94年度票字 第1463號）。原告見該本票並非原告所簽發，其上之簽名 、筆跡、指印均非原告所為，始知遭人偽造本票，遂向本 院提起94年度竹簡字第983號確認本票債權不存在訴訟。 於該案審理中，被告主張訴外人朱明淦向其表示原告委託 其借款一百五十萬元並交付蓋有原告印鑑章、簽名及捺有 指印之本票及借據各一張予被告，其上金額均載為一百五 十萬元，訴外人朱明淦並將附表所示之土地、建物所有權 狀交其手上，被告確曾交付訴外人朱明淦一百五十萬元云
云。惟經本院將被告提出之借據原本送交法務部調查局鑑 定結果（被告未提出其所主張之一百五十萬元本票），認 其上之簽名與原告慣常簽名特徵不同，指印與原告指紋卡 上之指紋亦不同，有該局95年11月27日調科貳字第095004 90310號鑑定通知書及鑑定分析表附於本院94年度竹簡字 第983號卷第111頁至第114頁可稽。又本院於審酌全部事 證後，認被告僅於交易時向原告查證或確認借款事實及金 額，即可輕易得知原告僅授權訴外人朱明淦向被告借款五 十萬元而非一百五十萬元，故認被告非屬無過失之善意第 三人，依民法第107條但書規定，原告對訴外人朱明淦代 理權之限制，得以對抗被告，因而判認原告之訴為有理由 ，該案判決並已確定。
（三）按原告所有如附表所示之土地及建物，於94年4月6日為被 告設定之三百萬元最高限額抵押權登記（收件日期94年4 月4日字號第064680號），被告主張擔保之債權額為一百 五十萬元，原告則主張僅有五十萬元債權額，兩造既有爭 議，且致原告私法上之地位有受侵害之危險，原告訴請確 認系爭抵押權所擔保之債權額逾五十萬元範圍部分不存在 ，即有提起確認之訴之法律上利益。復按被告於94年8月 間，即已向原告催討一百五十萬元，並聲請本票准許強制 執行之裁定，兩造繼而發生確認本票債權不存在之爭訟， 已如前述，且此後雙方已無任何交易，是被告顯自斯時起 ，即已終止與原告嗣後可能連續發生之其他任何債權債務 關係。縱或不然，因兩造間設定之最高限額抵押權，其登 記存續期間及債務清償日期，均為不定期限，依最高法院 66年台上字第1097號判例所示，原告亦得終止系爭抵押契 約，故併以起訴狀終止兩造抵押契約之意思表示。雙方抵 押契約終止時，擔保之債權額即告確定，被告對原告僅有 債權額五十萬元，乃前案所認定之事實，爰為如訴之聲明 第二項附停止條件之聲明。
（四）被告雖為抵押權人，卻無權扣留原告所有如附表所示之土 地、建物所有權狀，原告本於所有權物上請求權，得請求 被告返還。再者，被告扣留原告前述所有權狀，原屬自始 無法律上之原因，退而言之，縱非自始無法律上原因，於 原告清償而債務消滅時，其法律上原因亦不復存在，故原 告本於不當得利返還請求權，亦得請求被告返還。（五）為此，訴之聲明如下：
㈠確認原告所有如附表所示之土地及建物，於94年4月6日為 被告設定最高限額三百萬元之抵押權登記（收件日期94年 4月4日字號第064680號），所擔保之債權額逾五十萬元之
債權不存在。
㈡被告應於原告給付五十萬元之同時，將前項所示之抵押權 登記塗銷。
㈢被告應將如附表所示之土地及建物所有權狀交還原告。 ㈣訴訟費用由被告負擔。
（六）對被告抗辯所為之陳述：
依抵押權權設定契約書所載，所擔保之債權並未約定利息 或遲延利息，且原告取得借款時，已先被預扣借款期間三 個月利息共四萬五千元，被告自不能再要求原告支付利息 。而被告於前案中自承原告向被告委託之人陳志浩表示願 意以所收到之五十萬元與被告和解，由此可證原告確實一 開始僅借款五十萬元，亦願意清償五十萬元，並無違約情 事。
二、被告抗辯如下：
（一）其現仍持有附表所示土地、建物之所有權狀，但本件抵押 權擔保之債權額為一百五十萬元，並非原告主張之五十萬 元，其有本院94年度票字第1463號裁定所指之本票以及94 年度竹簡字第983號本票債權不存在案內其所提出之借據 可資憑證。況且原告並非從一開始就承認有五十萬元借款 。其於94年6月30日面額一百五十萬元之本票到期日屆至 後，曾委託訴外人陳志浩去找原告，約十天找到原告後， 但訴外人陳志浩說原告表示沒借這麼多錢，要求看借據影 本和本票影本，其便影印一份予原告，豈知原告即提起前 案訴訟。迄證人在前案訴訟到庭作證後，原告才承認向其 借款五十萬元，但又要求被告須歸還五十萬元本票，才願 意清償五十萬元借款，然訴外人朱明淦並未將原告簽發之 五十萬元本票交予被告，其拿到的確為面額一百五十萬元 本票，以此情狀，怎能謂原告有清償五十萬元借款之意思 ？且若原告有誠意還錢，大可提存至法院，卻捨此不為。（二）退步言之，若法院認為本件抵押權擔保之債權額係五十萬 元借款，因原告遲未清償借款本金，自應按抵押權設定契 約所載支付違約金，違約金之約定如超過利率之法定限制 ，亦應以利率之法定限制來計算。
（三）答辯聲明如下：
㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。按民 事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法 律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危
險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存 在，最高法院27年上字第316號著有判例可參。原告主張其 所有如附表所示之土地及建物，於94年4月6日為被告設定之 三百萬元最高限額抵押權登記，確切之擔保債權額僅為五十 萬元，非被告於前案訴訟中所稱之一百五十萬元，且兩造間 之不定期限抵押契約復經原告表示終止，故前述抵押權擔保 之債權額當已確定，並提出本院94年度竹簡字第983號民事 簡易判決暨確定證明書為證；被告則堅稱擔保債權額係一百 五十萬元，有本院94年度票字第1463號裁定所指之本票暨前 案其所提出之借據可憑。綜合以觀，顯然本件抵押權所擔保 之債權額金額究竟為何，攸關原告對被告應負如何之清償責 任以及系爭抵押物之擔保責任，而使原告私法上之地位有受 侵害之危險，認有訴請確認之必要，原告提起本件確認之訴 ，堪信有確認利益。
四、本件行集中審理程序，經整理兩造不爭執之事項如下：（一）原告於94年3月間，委託訴外人朱明淦代書代覓金主借錢 ，訴外人朱明淦所覓金主即為被告，原告並曾同意由訴外 人朱明淦代為將原告所有如附表所示之土地及建物，於94 年4月6日為被告設定最高限額三百萬元之抵押權登記，有 土地、建物登記簿謄本附卷可稽，並有存於94年度竹簡字 第983號確認本票債權不存在案卷內之新竹縣竹北地政事 務所函送之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定 契約書可按。
（二）被告主張系爭抵押權所擔保之債權即為本院94年度竹簡字 第983號確認本票債權不存在事件中兩造爭執之本票（上 有「甲○○」之簽名與印文、面額一百五十萬元、發票日 94年4月11日、到期日94年6月30日、票號459351號），以 及被告於上開案件中提出之借據（附於該案卷第56頁）。（三）原告所有如附表所示之土地及建物，其所有權狀正本現仍 為被告持有中，未返還予原告，為被告所自承在卷。五、本件行集中審理程序，經整理爭點如下：
本件最高限額抵押權所擔保之債權額究為多少？六、本院之判斷：
（一）按所謂最高抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人 訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發 生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債 權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約 定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。此種抵押契約如 未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發 生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用
同條項規定，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，對 於終止契約後發生之債務不負擔保責任。又最高限額抵押 權亦有從屬之性質，如最高限額抵押契約終止時，並無既 存之債權，則抵押人自享有請求塗銷抵押權設定登記之權 利，此有最高法院66年度台上字第1097號判例及85年度台 上字第421號判決意旨可供參照。
（二）查本件原告業以起訴狀為終止兩造最高限額抵押契約之意 思表示，因終止抵押契約後所生之債務不在系爭最高限額 抵押權擔保之範圍內，則系爭最高限額抵押權所擔保之債 權數額，已屬可得確定之狀態。次查，原告自承曾委託訴 外人朱明淦向被告借款五十萬元，訴外人朱明淦託證人丙 ○○轉交四十五萬五千元，並表示已先扣除借期三個月之 利息四萬五千元，原告收到四十五萬五千元之同時，簽發 面額五十萬元本票一紙交證人丙○○再轉交訴外人朱明淦 等情，業經證人丙○○於本件及94年度竹簡字第983號確 認本票債權不存在事件中均結證甚明，堪可採信。再者， 被告雖主張原告借款金額為一百五十萬元，並舉94年度票 字第1463號裁定所指之本票以及94年度竹簡字第983號其 所提出之借據為證。惟按本票乃票據之一種，票據上權利 之行使，與票據之占有，在票據法上有不可分離之關係， 非持有票據之執票人，不得行使票據上之權利（66年台上 字第636號判例參照）。被告迄今並未提出94年度票字第 1463號裁定所指之本票原本，參諸前揭判例意旨，被告自 不得主張該本票權利，從而，被告主張系爭最高限額抵押 權擔保之債權包括上開一百五十萬元本票云云，即不可信 ，況且本院94年度竹簡字第983號一案亦確認被告對原告 就其主張之前述一百五十萬元本票債權不存在，該判決並 已確定。第查，被告於94年度竹簡字第983號確認本票債 權不存在事件中提出之借據原本，經送交法務部調查局鑑 定結果，認其上之簽名與原告慣常簽名特徵不同，指印與 原告指紋卡上之指紋亦不同，其上之印文均因印色過淡無 法辨識印文之細微特徵，而無法與原告之真實印文比對異 同，有該局95年11月27日調科貳字第09500490310號鑑定 通知書及鑑定分析表附於94年度竹簡字第983號卷第111頁 至第114頁可查。準此，自無從肯認被告主張之借據為真 正，被告執該借據主張原告向其借款一百五十萬元，亦無 從採信屬實。
（三）綜上，被告主張之一百五十萬元債權額，尚不可採，原告 主張94年4月間向被告借款五十萬元，堪信屬實。經查， 兩造均不爭執原告借款期間為三個月，則94年6月30日堪
信為原告清償債務之期限。依被告所言，94年6月30日屆 至後，原告並未依約還錢，被告遂委託訴外人陳志浩找原 告，約十天找到原告（見本院97年4月2日言詞辯論筆錄） 。原告就其未於94年6月30日依約清償一節，亦不爭執， 而系爭最高限額抵押權設定契約中固未約定利息與遲延利 息，但就違約金則訂有規定，則原告應負違約清償責任甚 明。又查，被告於94年度竹簡字第983號確認本票債權不 存在事件中，在95年12月21日答辯㈢狀第3頁自承：「又 查本件借款逾期未還款時，被告曾委託訴外人陳志浩持本 票影本及借據原本去找原告詢問，原告告訴陳志浩（該狀 誤載為黃志浩）其僅收50萬元借款而已，但並非主張未收 到任何借款，且主動表明願以其所收到之50萬元與被告和 解，此可傳喚證人陳志浩（該狀誤載為黃志浩）證明‧‧ 」（見該卷第127頁）。由上以觀，原告雖未於94年6月30 日借款到期日清償五十萬元，但至遲被告委託之訴外人陳 志浩已在94年7月10日找到原告，原告向陳志浩表明願意 支付五十萬元，足認原告於94年7月10日已有清償債務之 意思表示，被告因自認借款本金為一百五十萬元，遂拒絕 受領原告支付五十萬元，以及嗣後被告持續拒絕受領之行 為，自不能再認係原告違約，是以原告違約期間為十日。 再查，系爭最高限額抵押權設定契約中就違約金係規定每 日每百元以二角計收，折合年利率為百分之七十三，顯逾 利率之法定限制年利率百分之二十甚多，被告對此亦自知 ，故當庭表明願以利率之法定上限計算違約金，則原告違 約十日之違約金計為2740元（500,000x20%/365x10=2740 ，小數點下四捨五入）。從而，原告對被告應負之清償數 額共計五十萬二千七百四十元，此即為系爭最高限額抵押 權擔保之債權額，原告僅主張借款本金五十萬元，未列計 違約金數額，即於法尚有未合。從而，系爭最高限額抵押 權擔保之債權額確認為五十萬二千七百四十元，爰判決如 主文第一項所示。
（四）承上所述，本件原告業以起訴狀為終止兩造最高限額抵押 契約之意思表示，系爭最高限額抵押權所擔保之債權數額 堪可確定為五十萬二千七百四十元，當原告給付被告五十 萬二千七百四十元時，系爭最高限額抵押權所擔保之債權 即確定不存在，原告自得請求被告塗銷系爭最高限額抵押 權登記，是原告訴之聲明第二項之請求，除給付金額應增 加成為五十萬二千七百四十元以外，其餘則於法有據，應 予准許，爰判決如主文第二項所示。
（五）按抵押權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法
院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，此為抵押權人依 法享有之權利，然表彰抵押物所有權之所有權狀，則非抵 押權人所得占有，仍歸抵押物所有權人所有，且所有權狀 亦非抵押權人實行抵押權時所須具備之文件，抵押權人並 無法律權源扣留抵押物所有人之所有權狀。本件被告無正 當之法律權源，卻占有屬於原告所有之系爭抵押物所有權 狀，原告本於物上請求權之作用，請求被告返還，為有理 由。至於原告就此部分雖又舉不當得利規定為請求權基礎 ，但本院認為原告主張之物上請求權業已成立，爰不再就 不當得利一節予以審酌。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均 毋庸再予審酌，附此敘明。
八、本件訴訟為原告一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法 第79條判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 16 日 民事第一庭 法 官 李珮瑜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（附繕本）。
中 華 民 國 97 年 4 月 16 日 書記官 朱苑禎
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│附表（土地）： │
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│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ │ │
│ ├───┬────┬────┬────┬────────┤ ├──┬──┬───────┤ 權利範圍 │ 備 考 │
│號│縣 市│鄉鎮市區○ 段 ○ ○ 段 │ 地 號 │目│ │ │ 平方公尺 │ │ │
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│１│新竹縣│新埔鎮 ○○○段 │ │669 │田│ │ │ 4569.89 │ 1/2 │所有權人甲○○│
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│２│新竹縣│新埔鎮 ○○○段 │ │591 │道│ │ │ 57.19 │ 全部 │所有權人甲○○│
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│附表（建物）︰ │
├──┬──┬────┬────┬────┬───────────────────────┬────────────┬───┬───┤
│ │ │ │ │建築式樣│ 建 物 面 積 （單位：平方公尺） │附屬建物單位：平方公尺）│ │ │
│ │ │ │ │ ├───┬───┬───┬───┬───┬───┼────┬───┬───┤權 利│ │
│ │ │ │ │主要建築│主建物│主建物│主建物│主建物│主建物│ 合 │ 主要建 │ 面 │ 面 │ │ │
│編號│建號│建物門牌│基地坐落│ │層 及│層 及│層 及│層 及│層 及│ │ │ │ 積 │ │備 考│
│ │ │ │ │材 料 及│面 積│面 積│面 積│面 積│面 積│ │ 築材料 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 單 │範 圍│ │
│ │ │ │ │房屋層數│ │ │ │ │ │ 計 │ 及用途 │ 積 │ 位 │ │ │
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│１ │29 │新竹縣新│三聖段 │加強磚造│一層 │二層 │三層 │ │ │392.94│ │ │ │1/2 │所有權│
│ │ │埔鎮四座│669地號 │3層農舍 │152.43│152.43│88.08 │ │ │ │ │ │ │ │人古榮│
│ │ │屋路44之│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │泰 │
│ │ │1號 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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