臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第3105號
原 告 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 熊明河
訴訟代理人 徐來弟
林祐德
被 告 洪金勝
訴訟代理人 林佳怡律師
複 代理人 林香均律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國106年6月2日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就臺中市○○區○○段○○○地號土地，於民國八十七年一月十九日由臺中市○里地○○○○○里○○○○○○○○號所為抵押權設定登記所擔保債權種類及範圍：民國八十七年一月十六日發生之金錢消費借貸、擔保債權總額新臺幣伍拾萬元之債權關係不存在。
本院一百零四年度司執字第一二三零五五號強制執行事件於民國一百零五年十月五日製作之分配表，其中次序五所列被告之執行費分配金額新臺幣肆仟元、次序六所列被告之第一順位抵押權分配金額新臺幣伍拾伍萬參仟捌佰伍拾柒元，均應予剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣陸仟零陸拾元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴 之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1 項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。原告對本 院104年度司執字第123055號清償債務事件，於民國105年10 月5日製作、分配期日為105年10月26日之分配表（以下簡稱 為系爭分配表），於105年10月24日具狀對分配表次序5被告 執行費新臺幣（下同）4,000元、次序6被告應分配第1順位 抵押權債權553,857元部分聲明異議，並於105年10月25日對 被告提起本件分配表異議之訴等情，業據本院調閱前開強制 執行事件卷宗查明無訛，足認原告已於分配期日1日前，向 執行法院具狀聲明異議，並於分配期日起10日內，向本院提
起分配表異議之訴，核與首揭規定相符，應予准許。貳、實體部分：
一、原告起訴主張：原告與債務人即訴外人游益源間清償債務強 制執行事件，由鈞院民事執行處以104年度司執字第000000 號受理在案，並於105年10月5日就該強制執行事件不動產拍 賣所得金額作成分配表，定於105年10月26日實施分配。被 告係拍賣土地（臺中市○○區○○段000地號土地）抵押權 人，卻未具狀聲明參與分配，被告與游益源間是否有金錢消 費借貸法律關係存在，不無疑慮。基於抵押權從屬性原則， 抵押權必須有擔保債權存在，否則即失所附麗，故被告應就 其與游益源間有金錢消費借貸契約存在一事負舉證之責。而 被告提出如附表所示本票及游益源、歐素燕（游益源配偶） 簽立之書據，均不足證明被告與游益源間有金錢消費借貸事 實存在。縱認被告與游益源間有金錢消費借貸法律關係，被 告返還請求權已罹於時效，原告為保全債權，自得代位游益 源行使時效抗辯拒絕給付。據此請求剔除系爭分配表次序5 所列被告之執行費分配金額4,000元、次序6所列被告之第一 順位抵押權分配金額553,857元。並聲明：㈠確認被告就315 地號土地，於87年1月19日由臺中市○里地○○○○○里○ ○000000號所為抵押權設定登記所擔保債權種類及範圍：87 年1月16日發生之金錢消費借貸、擔保債權總額500,000元之 債權關係不存在。㈡鈞院104年度司執字第123055號強制執 行事件於105年10月5日製作之分配表，其中次序4所列被告 之執行費分配金額4,000元、次序6所列被告之第1順位抵押 權分配金額553,857元，均應予剔除，不得列入分配；次序7 原告分配金額應予更正。
二、被告則以：游益源於86年10月25日向被告借款500,000元， 被告以現金交付，游益源並簽發如附表編號1所示本票與被 告收執以供擔保。嗣被告耳聞游益源有財務危機，為免求償 無門，遂與游益源約定，游益源提供所有之上述德芳段315 地號土地設定抵押權與被告擔保500,000元金錢消費借貸債 務。然該筆債務清償期屆至後，游益源仍有本金300,000元 及利息、違約金未清償，被告因游益源哀求同意延展清償期 ，於87年6月25日約定游益源應於87年7月25日清償利息27,0 00元，游益源並邀同配偶歐素燕簽立書據資為憑據。同日（ 即6月25日）被告另借款300,000元與游益源，並交付附表編 號2所示本票與被告收執。清償期屆至後游益源仍無力償還 ，被告無奈只得於88年3月25日聲請拍賣抵押物。故由本票 、書據即知被告與游益源間確實存有金錢消費借貸法律關係 ，抵押權擔保者即係被告該消費借貸債權，且若非被告與游
益源間有金錢消費借貸法律關係，游益源又豈會容忍被告實 行抵押權，益徵該抵押權確實擔保被告金錢消費借貸債權。 而被告對游益源消費借貸款項返還請求權罹於消滅時效之抗 辯，僅游益源繼承人可主張，游益源債權人不可代位為主張 ，故原告所為時效抗辯不生效力等語，資為抗辯。並聲明： 原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
被告執有如附表所示本票及游益源及配偶歐素燕共同簽立之 書據；游益源於87年1月19日將其所有之315地號土地設定普 通抵押權與被告，擔保債權總金額為500,000元、清償日為8 7年2月15日、存續期間自87年1月16日至87年2月15日，被告 嗣聲請拍賣抵押物，經本院以88年度拍字第1538號裁定准予 拍賣，被告再於88年11月1日以前述拍賣抵押物確定裁定為 執行名義聲請強制執行，經本院以88年度執字第23132號受 理在案，抵押物屢經拍賣卻未能拍出，強制執行程序因而終 結；游益源債權人即原告於104年12月7日聲請拍賣315地號 土地，以104年度司執字第123055號清償債務強制執行事件 繫屬於本院民事執行處，該土地後以574,101元為人拍定， 本院民事執行處於105年10月5日製作、分配期日為105年10 月26日之系爭分配表，依該分配表，被告於次序5受分配執 行費4,000元、於次序6受分配第1順位抵押權債權553,857元 部分等情，為二造所不爭執，並有土地登記第二類謄本、本 票、土地抵押權設定契約書、他項權利證明書、本院88年度 拍字第1538號裁定暨確定證明書、游益源及歐素燕訂立之書 據在卷可稽（見本院卷第3至4頁、第15至19頁、第24至25頁 、第61頁），並經本院依職權調取本院88年度執字第00000 號卷、104年度司執字第123055號卷核閱無訛，堪信為真。 原告主張被告與游益源間並無金錢消費借貸法律關係、代位 游益源對被告行使消費借貸款項返還請求權罹於消滅時效之 抗辯等語，為被告否認，並以上詞置辯，則本件爭點厥為： 上述抵押權所擔保金錢消費借貸債權是否存在？如是，債權 請求權是否罹於消滅時效？原告得否代位游益源對被告行使 返還請求權罹於消滅時效之抗辯？經查：
㈠確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起 ，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判 決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上 認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態 ，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第12 40號判例意旨參照）。本件原告主張315地號土地上普通抵 押權所擔保金錢消費借貸債權不存在，為抵押權人即被告所
否認，則基於抵押權從屬性原則，債權存否攸關抵押權效力 ，進而牽涉被告可否基於土地抵押權人地位就土地拍賣價金 優先取償，並影響次順位債權人即原告可受分配金額，故抵 押權所擔保金錢消費借貸債權存在與否之法律關係不明確， 造成原告受償債權額多寡不定之不安狀態，而此項危險，得 以本件確認判決除去，揆諸上開判例意旨，原告提起本件確 認之訴，即有受確認判決之法律上利益。
㈡按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異 議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權 之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質， 如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主 張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字 第904號判決意旨、100年度台上字第1834號判決意旨參照） 。本件被告為315地號土地抵押權人，於土地拍定後由本院 依職權將之列入分配，惟原告以抵押權所擔保債權不存在， 基於抵押權從屬性原則，抵押權即不存在，被告既非土地抵 押權人，自不得參與分配為由，提起本件分配表異議之訴， 故本件訴訟性質上寓含有消極確認被告金錢消費借貸債權不 存在之內容。而參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前 提，亦即須先審理該債權存否後始能就異議權加以判斷，於 確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外 之形成判決，則依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存 在之被告負舉證責任。又不動產物權經登記者，有公示外觀 之存在，推定登記權利人適法有此權利，惟外觀上有抵押權 之存在，並不足以使抵押權人於抵押土地拍定後，當然取得 就土地之變價所得參與分配之法律上地位，尚需其於實體法 上對該抵押權之債務人擁有金錢債權，方足使其取得此項受 分配法律上之地位，至於抵押權之存在僅使其就不動產之變 價所得取得優先受償之法律上地位而已。本件抵押權形式上 存在，原告並無爭執，原告主張被告本件抵押權所擔保之債 權不存在，為被告否認，自應由被告就抵押權確實有擔保債 權存在之事實，負舉證之責。
㈢次按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉 占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先 受償之權；抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違 約金及實行抵押權之費用，但契約另有約定者，不在此限， 民法第860條、第861條第1項分別定有明文。被告於315地號 土地上設定之抵押權種類為普通抵押權，據此被告即應證明 該抵押權所擔保之特定債權存在。被告抗辯該抵押權擔保者 為於86年10月25日發生之對游益源金錢消費借貸債權500,00
0元，游益源並開立附表編號1本票供擔保，游益源就該筆債 務本金部分僅清償200,000元，經與被告協商，約定展延清 償期、於87年7月25日清償利息27,000元，游益源與歐素燕 共同出具書據1紙與被告供為憑據等語，並提出附表編號1所 示本票及書據證其所辯。被告固稱附表編號1本票係游益源 於發生抵押權所擔保債權時簽發供其收執以為擔保等語，然 該紙本票到期日為87年4月22日（見本院卷第15頁），土地 登記謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約上所載債務清 償日期均為87年2月15日（見本院卷第3頁、第17頁、第18頁 ），被告既稱本票既係為擔保借款而簽發，到期日理應與金 錢消費借貸債務清償期限相同，以便發票人屆期不為清償時 ，持票人得持票據迅速採取法律行動以保全債權，應無本票 到期日較債權清償期遲至之理；況且被告既稱抵押權所擔保 者為對游益源之金錢消費借貸債權等語，則消費借貸者，於 當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替 物之所有權於他方之行為，始得當之，惟形式觀察附表編號 1本票實無從知悉本票背後原因關係為何，亦無由得知被告 是否已然交付借貸款項與游益源，據此，徒自附表編號1本 票無從認定被告抗辯內容真實與否。復觀被告所執書據為游 益源及配偶歐素燕共同訂立，內容記載「立據人歐素燕、游 益源同意於87年7月25日攤還利息3個月27,000元正，尚欠本 金300,000元正及利息3個月27,000元正，立據人同意於期間 有本金再予攤還，如果立據人未於87年7月25日未再交利息 ，即立即查封，交由法院拍賣、攤還本金，立據人恐說無憑 ，特立此據。立據人：游益源、歐素燕。87年6月25日」等 語（見本院卷第61頁），惟自書據內容僅知游益源於87年6 月25日此時點，逾期清償本金300,000元至少2個月，遲延利 息為週年利率36％等事實，至於債務因何法律關係而生、法 律關係原因事實等資訊，均付之闕如，故無由逕認該紙書據 所指債權債務即為於86年10月25日發生之被告對游益源金錢 消費借貸債權500,000元。再者游益源如逾期清償債務，被 告本即有權藉由強制執行程序逕行自游益源財產取償，不待 游益源同意，故自「如果立據人未於87年7月25日未再交利 息，即立即查封，交由法院拍賣」等文字，尚難認定游益 源欲供為被告擔保之標的為315地號土地。再者游益源雖於 88年間被告行使抵押權時未曾異議，然既被告無法證明書據 所指債權即為抵押權所擔保債權，則「如果立據人未於87年 7月25日未再交利息，即立即查封，交由法院拍賣」等文字 ，亦可解為游益源同意藉由形式上已存在之抵押權，事實上 保障該筆書據所提及債權債務關係（即游益源以被告行使抵
押權時不異議方式，使抵押權擔保範圍實質擴張至抵押權設 定契約書以外之其餘債權），故被告抗辯游益源對被告行使 抵押權行為未曾異議，可證抵押權確實擔保被告借款債權等 語，即乏依據。綜上，被告所提本票及書據無從證明抵押權 所擔保者為被告對游益源之500,000元消費借貸債權，則抵 押權所擔保債權既不存在，抵押權設定即屬無效，被告自不 得以抵押權人身分參與分配，系爭分配表中次序5、6等分配 金額即應剔除。
㈣被告既無法證明抵押權所擔保500,000元金錢消費借貸債權 確實存在，其餘爭點即無論述必要，茲不贅述。四、綜上所述，被告無法證明抵押權所擔保債權存在，自不能分 配315地號土地拍賣所得價金，則原告訴請確認抵押權所擔 保債權不存在，並依強制執行法第41條提起本件分配表異議 之訴，請求本院民事執行處104年度123055號執行事件，於 系爭分配表列次序5、6被告受分配之執行費4,000元、第1順 位抵押權債權553,857元，均應自系爭分配表剔除，不得列 入分配，為有理由，應予准許。至原告主張本院應更正原告 於系爭分配表中受分配金額等語，因分配表內容變更攸關其 他債權人及原告受分配權益，其實際分配金額應由執行法院 重行並計算製作分配表，依法處理而為分配，是原告此部分 請求，應無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，二造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與本 件之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。六、本件訴訟費用確定為6,060元（即第一審裁判費），本院酌 量二造勝敗情形命由被告負擔，爰判決如主文第4項所示。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 6 月 16 日
民事第二庭 審判長 法 官 陳文爵
法 官 王怡菁
法 官 江宗祐
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 6 月 16 日
書記官 林政佑
附表：
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│編號│發票人│票面金額 │票 號│發票日 │到 期 日│
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│1 │游益源│500,000元 │WG00000000│86年10月25日│87年4月22日 │
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│2 │游益源│300,000元 │WG00000000│87年6月25日 │未記載 │
│ │歐素燕│ │ │ │ │
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