臺灣板橋地方法院刑事判決 96年度訴更字第4號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現於臺灣桃園監獄另案執行中）
選任辯護人 謝智潔律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95
年度偵續字第67號），前經本院於中華民國96年4 月26日以95年
度訴字第1714號判決免訴，檢察官不服提出上訴，由臺灣高等法
院於中華民國96年5 月29日以96年度上訴字第2107號判決原判決
撤銷，發回本院審理後，本院判決如下：
主 文
本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經本院於民 國89年9 月16日以89年度板簡字157 號判處有期徒刑6 月確 定，甫於90年5 月18日執行完畢出監。猶不知悛悔，明知甲 基安非他命，經毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列為 第二級毒品，不得販賣、持有，被告竟意圖營利，於不詳時 間，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳綽號「阿咪」之成年 男子購買第二級毒品甲基安非他命二大包（合計淨重48.18 公克）後而持有之，準備將之轉售予林勇志等不特定人施用 ；嗣於94年1 月20日23時30分許，在臺北縣樹林市○○路○ 段219 號前（即其住處樓下）查獲，並自其身上扣得甲基安 非他命2 小包（淨重8.21公克），嗣經警經其同意前往其住 所搜索，扣得甲基安非他命2 包（淨重38.86 公克）、分裝 袋28個及電子磅秤2 個等物。因認被告涉有毒品危害防制條 例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。二、公訴意旨認被告涉有前揭犯行，無非以被告於警詢及偵訊時 之供述、證人林勇志於警詢時之證述、法務部戶役政連結作 業系統個人基本資料表1 紙、證人洪俊瑋於偵查時之證述、 內政部警政署刑事警察局94年4 月18日刑鑑字第0940043119 號鑑定書1 份、法務部調查局調科壹字第09522211040 號函 1 紙等證據資料，為其主要論斷之依據。
三、惟訊據被告堅決否認有何意圖販賣而持有第二級毒品之犯行 ，並辯稱：扣案之甲基安非他命是伊的，但伊未將甲基安非 他命賣予林勇志；伊向阿咪買甲基安非他命供己施用，自93 年底左右開始，伊每天施用1 點多公克到2 公克，從十幾年 前開始施用甲基安非他命，中間曾戒治過，但戒治回來後又 斷斷續續施用；伊施用1 點多到2 公克的量，但因伊將甲基 安非他命倒進吸食器內，有些揮發到空氣中，所以實際吸進
的量並不多；林勇志說伊販賣甲基安非他命給他，是因他於 93年10月間曾向伊借錢開刀，但後來未如期還伊錢而發生爭 執，故伊認為他可能因此故意說伊賣毒給他；伊於警詢時照 自己自由意思陳述，警察並無刑求逼供，但問筆錄的員警稱 如果伊坦承犯行，就不移送伊女友乙○○，伊否認後筆錄中 斷，且搜索後才簽搜索同意書，及搜索時未經詢問，製作筆 錄時說同意搜索，警方才沒有移送乙○○等語置辯。辯護人 為其辯護稱：被告於警詢所言，係因警方以不移送被告女友 乙○○為由利誘被告照已製作完成之筆錄逐字照念或同意問 題之方式補行錄音，故被告於警詢稱同意搜索云云，應無證 據能力；證人林勇志於警詢所言並不具有特別可信之情狀， 業經法院勘驗認係已先製作完成筆錄，再由員警及林勇志按 筆錄記載之內容陳述並錄音，且筆錄記載詢問時間長達近5 小時，但經勘驗錄音帶結果僅8 分51秒，及詢問過程中並無 打字聲，況證人林勇志於93年11月28日因施用毒品案件遭提 起公訴，嗣於94年4 月法院判決有罪，則證人林勇志於94年 1 月21日有動機為獲邀減刑寬免供出不實毒品來源；又本案 搜索扣押程序嚴重違法，因本案被告遭逮捕時並非現行犯或 通緝犯，且被告並無同意搜索之真意，並以不移送乙○○為 由利誘被告於自願受搜索同意書上簽名，則因該違法搜索所 得之證物即扣案之甲基安非他命應無證據能力，自不得採為 有罪判決之依據等語。
四、
㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又按犯罪事實之 認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年 台上字第86號判例意旨足資參照。另按認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例意 旨可供參照。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例意旨足
資參酌。
㈡、復按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法 第302 條第1 款定有明文。此項訴訟法上所謂一事不再理之 原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。如其一 部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部。倘檢 察官復就其他部分重行起訴，即應諭知免訴之判決，不得再 予論科，參照最高法院49年台非字第20號及60年台非字第77 號判例意旨可資參照。
五、經查：
㈠、證據能力部分：
１、被告於警詢時供稱：警方於94年1 月20日23時30分許在臺北 縣樹林市○○路○ 段219 號前向我盤查後經我主動由我左側 上衣口袋內取出安非他命2 小包，後經我同意之下主動帶同 警方至樹林市○○路○ 段219 號3 樓住處內取出安非他命2 小包及分裝袋計28個、電子磅秤2 個屬實，安非他命是我的 ，電子磅秤及分裝袋是我朋友的等語（詳見94年度偵字第 2498 號 偵查卷〈下稱偵查卷〉第9 頁），且前揭扣得甲基 安非他命4 小包（淨重47.7公克，驗餘淨重47.66 公克）， 經鑑驗屬實，此有內政部警政署刑事警察局94年4 月18日刑 鑑字第0940043119號鑑定書1 份（詳見95年度偵續字第67號 偵查卷〈下稱偵續卷〉第22頁）在卷可證。被告及辯護人爭 執該搜索程序未經被告同意且以不移送乙○○為由利誘被告 ，及被告斯時並未遭通緝而非通緝犯，該逮捕程序亦屬違法 ，則前揭扣得之甲基安非他命自無證據能力。經查：⑴、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；被告陳述其 自白出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白 如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意 志，指出證明方法，刑事訴訟法第156 條第1 至3 項分別定 有明文。又按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察 逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票， 得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及 其立即可觸及之處所；搜索，經受搜索人出於自願性同意者 ，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之 意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第130 條及第131 條之1 分別 定有明文。復按法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第69 點謂：「所稱自願性同意，須綜合一切情狀而為判斷，例如 搜索訊問的方式是否有威脅性、同意者意識強弱、教育程度
、智商等，均應綜合考慮。」，且非僅以有無於筆錄記載為 斷；次按所謂「自願性」同意，係指同意須出於同意人之自 願，非出於明示、暗示之強暴、脅迫。法院應審查同意之人 是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽 名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同 意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者 主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執 行搜索之人所屈服等加以審酌，最高法院94年度臺上第1361 號判決意旨足資參考。
⑵、查被告於94年1 月20日為警查獲之際，尚未因案遭法院或檢 察署通緝，然警方卻依刑事訴訟法第87條（通緝犯之拘提或 逕行逮捕）規定對被告逕行逮捕乙節，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表、本院撤銷通緝書及逮捕通知書各1 份（詳見 本院卷第12至24、52頁及偵查卷第29頁）附卷可證，是以， 警方依刑事訴訟法第13 0條之規定對被告身體所為之附帶搜 索是否合法，顯有疑義。另查警方依據查獲之證人林勇志供 稱伊來找被告購買第二級毒品等語，待被告出現於臺北縣樹 林市○○路○ 段219 號1 樓後，隨即上前盤查被告，並在被 告身上扣得前該甲基安非他命2 小包等情，雖據證人洪俊瑋 於偵訊時證述明確，然警方既未當場依刑事訴訟法第88條之 規定逮捕現行犯，並依同法第130 條之規定予以附帶搜索， 則警方對被告身體所為之搜索容有違誤。
⑶、又查被告在上址1 樓為警查獲後，經警在上址3 樓住處扣得 甲基安非他命2 小包、分裝袋28個及電子磅秤2 台等物乙節 ，亦據被告供述明確，並參酌被告於警詢供稱：經伊同意主 動帶警方至上址住處搜索等語（詳見偵查卷第9 頁）甚明， 且有自願受搜索同意書及台北市政府警察局大安分局扣押筆 錄各1 份（詳見偵查卷第20至23頁）在卷可證，況經本院勘 驗被告前開警詢之錄音帶結果認：該錄音內容核與該筆錄之 記載大致相符，且自94年1 月21日12時許起接受警察詢問， 連續錄音並無中斷，期間摻雜打字聲等情，此有本院96年12 月19日勘驗筆錄（詳見本院卷第79至87頁）在卷足證，且參 酌上開被告警詢所言，除坦承經其同意警方搜索該址住處及 施用毒品乙事外，被告亦表明不接受夜間詢問及請求辯護人 到場，均經警依法停止詢問，且其對林勇志指證販賣毒品乙 事予以否認，顯見被告知悉其法律上之防禦權，且警方據此 予以保障，是被告於警局接受詢問時可無礙地依法行使防禦 權利，況證人乙○○亦於94年1 月21日凌晨3 時許遭警方依 刑事訴訟法第87條之規定逮捕在案，此有台北市政府警察局 大安分局通知書1 份（詳見偵查卷第30頁）附卷足參，則被
告是否果在現場受警方之威嚇或事後以不移送乙○○為由利 誘致其供稱同意警方搜索？即屬可疑；另衡諸「自願受搜索 同意書」上業已載明「本人是在意志自由之情形下同意警方 搜索，執行搜索警察並未對本人使用強暴脅迫或其他不法手 段逼迫」之旨（詳見偵查卷第20頁），茍被告在現場有反對 搜索之意思，不論現場或事後均得拒絕於搜索同意書上簽名 ，故綜合上開情形以觀，警方在被告前開住處搜索應係出於 被告之同意自明，則被告對於上開搜索同意書究係在現場或 事後簽名，並不影響上開搜索合法性，該搜索同意既係出於 被告自願、任意性之同意，則該搜索所扣得之甲基安非他命 2 小包、分裝袋28個及電子磅秤2 台均應具有證據能力，而 得作為證據。故被告及辯護人爭執警方在該住處扣得之甲基 安非他命為違法搜索扣得之物品而無證據能力云云，容有未 洽。
２、證人林勇志於94年1 月21日警詢時證稱：警方於94年1 月20 日23時在臺北縣樹林市○○路○ 段與味王街口前向我盤查， 經盤查後我主動向警方坦承吸食安非他命…；我吸食的安非 他命都是向綽號阿粉的男子購買；警方查獲之甲○○，經我 指證後，就是我所述賣毒品給我綽號阿粉之男子；我被盤查 後，有心悔改，所以決定向警方檢舉賣毒品給我的甲○○， 目的是為了不想再讓更多人受害，所以與警方在甲○○之住 處（樹林市○○路○ 段219 號）前共同等候，而於同日23時 30分左右甲○○出現在樹林市○○路○ 段219 號1 樓前，我 就當場向警方指認甲○○就是販賣毒品給我之人；共向甲○ ○於上址購買3 次安非他命，分別為94年1 月12日1 時、1 月14日23時30分及1 月16日1 時30分，3 次購買10,000元（ 重量均為10公克），均以手機聯絡時間、地點後再見面等語 （詳見偵查卷第17至18頁）。本件被告及其辯護人爭執證人 林勇志於警詢時所為陳述之證據能力。經查：
⑴、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特 別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，固 為刑事訴訟法第159 條之3 第1 款所明定之傳聞例外規定， 但適用該條要件之一，必須係該被告以外之人於審判外之陳 述具有「可信之特別情況」，始克當之；而上開所謂具有「 可信之特別情況」，係指陳述時之外部客觀情況值得信用而 言，並非指證據之評價問題，倘該被告以外之人於審判外陳 述時之外部客觀情況並非值得信用或是否值得信用甚有疑問
時，即難認其陳述具有「可信之特別情況」，自無上開傳聞 例外規定之適用。如被告或其辯護人爭執該被告以外之人於 審判外陳述之證據能力時，依首揭法律規定，當不得認該陳 述具有證據能力，其理甚屬灼然。
⑵、查證人林勇志於94年3 月4 日死亡乙節，此有法務部戶役政 連結作業系統1 紙在卷可稽，則其於警詢中所為陳述是否具 有證據能力，有無上開刑事訴訟法第159 條之3 第1 款傳聞 例外規定之適用，即有探討之餘地。
⑶、本院95年度訴字第1714號（下稱原審）於96年3 月29日審判 期日當庭勘驗證人林勇志警詢時之錄音帶，經播放聽取結果 認：「參照筆錄上記載詢問時間自94年1 月21日3 時30分起 至8 時30分止，但錄音時間僅有8 分51秒，以及參照筆錄上 之記載、詳細之詢答內容（如附件譯文所載）及錄音過程中 並無聽到任何打字聲音，且受詢問人之回答有時相當不口語 ，而是與筆錄記載之語句相一致，甚至有時筆錄上所記載受 詢問人之回答，其實是警員詢問之問題，再由受詢問人附和 答稱『嗯』，足見於錄音當時，應係已先製作筆錄完成，再 由警員與受詢問人按照筆錄記載之內容陳述並錄音」等語， 此有本院原審勘驗筆錄及附件譯文（詳見原審卷第101 、10 8 至111 頁）附卷可憑。是經勘驗證人林勇志於警詢時之錄 音帶結果，足認警方係於警詢錄音之前，業已先製作好筆錄 ，迨警詢錄音時，始由警員和證人林勇志按照事先製作好之 筆錄分別為詢問及回答。縱使參酌刑事訴訟法第100 條之1 第1 項前段、第100 條之2 規定，訊問證人時，無必須全程 錄音錄影規定之適用，然該警詢錄音帶可供審酌證人於審判 外陳述時之外部客觀情況是否具有「可信之特別情況」。審 諸上開之警詢過程，何以警方要事先製作好筆錄，其後方由 證人林勇志按筆錄之記載陳述？又何以筆錄記載詢答之時間 長達5 小時左右，但真正之警詢錄音時間竟只有8 分51秒？ 期間警方是否有對該證人行不法取證之情形，在在均令人高 度懷疑。況觀諸證人即製作林勇志警詢筆錄之員警陳志伸於 本院審理時到庭具結證述：林勇志事後沒有因本件毒品案件 當天移送地檢署，因為他有無施用毒品經過驗尿後才函送等 語（詳見本院卷第121 頁），然證人林勇志既已於警詢時坦 承其最後一次於94年1 月17日下午17時許施用安非他命等語 （詳見偵查卷第18頁）明確，而參酌刑事訴訟法第92條第2 項但書之規定以及本院審理施用毒品案件之經驗，警方對於 經盤查而查獲施用毒品者，除對其採尿送驗外，並隨即於查 獲後將其解送檢察官，事後始補送驗尿報告結果予檢察官， 則何以本案警方卻未於查獲後隨即將證人林勇志解送至臺灣
板橋地方法院檢察署接受檢察官訊問，反以事後函送方式為 之？即有可疑。由此以觀，證人林勇志於警詢陳述時之外部 客觀情況是否值得信用，顯然應有相當疑問，自難認其陳述 具有「可信之特別情況」。因而，本院認證人林勇志於警詢 所言當無刑事訴訟法第159 條之3 第1 款傳聞例外規定之適 用，而被告及其辯護人既爭執證人林勇志警詢所言之證據能 力，故本院認證人林勇志之警詢陳述自無證據能力可言。⑷、至證人即承辦警員洪俊瑋固於偵訊時具結證稱：於94年1 月 20日（證人洪俊瑋誤述為94年1 月21日），在三重市○○路 與大智街口發現有群人行跡可疑，認為其中一人即林勇志可 能是販賣之人，就跟著林（即林勇志，下同）之計程車到樹 林，林在樹林中山路與味王街口下車，那地方剛好是徐（即 甲○○，下同）住處門口，等林下車時，就上前盤查林，盤 查後林身上並無毒品，林坦承施用毒品，來這裡找阿粉買毒 品，也在計程車上和阿粉說好了，阿粉就要下來了；（為何 不等到阿粉和林交易才下手捉人？）因我們已盤查林，阿粉 就要下來，且林在車上也向我們說在之前也有向阿粉買過毒 品，我們就在車上等阿粉下樓，阿粉一下樓時，我們就上前 盤查；阿粉就是甲○○；林勇志於所內做筆錄時，精神很好 ，因為我同事作筆錄時，林很清楚等語（詳見偵續卷第19至 20頁），然證人洪俊瑋所陳述上開有關證人林勇志於審判外 所述向「阿粉」（即被告）購買毒品部分，均屬由證人洪俊 瑋所轉述之傳聞證據，況證人林勇志於製作警詢筆錄時之精 神狀況縱使良好，亦不足認其所言具有特別可信之情狀。另 證人即詢問證人林勇志之員警陳志伸於本院審理時到庭具結 證述：我事後到現場支援，同仁先到甲○○住處搜索進行中 我才到；證人林勇志警詢筆錄記載詢問時間從凌晨3 點半到 早上8 點半屬實；（為何法院勘驗警詢筆錄錄音帶製作時間 僅8 分51秒？）對錄音時間我沒有印象；應該是口頭問過後 才有這個筆錄內容，之後再錄音；筆錄內容照林勇志回答記 載；在警局內跟林勇志確認阿粉就是甲○○；在臺北縣樹林 市○○路○ 段219 號現場讓林勇志指認甲○○，但我是搜索 後才到，林勇志指認甲○○時我尚未到；（問：林勇志稱購 買甲基安非他命都是用手機聯絡，你有無詢問林勇志他們相 互連絡手機號碼？）沒有印象；當時沒有問手機號碼，因當 時沒想到等語（詳見本院卷第118 至121 頁），然證人林勇 志警詢時錄音之情狀已有可疑之處，詳如前述，而證人陳志 伸前開證述，仍不足認證人林勇志接受警察詢問時陳述之外 部客觀情狀有何值得信賴之情狀。
㈡、又按「施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據
以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本 不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法 律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而 為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是 本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供 述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑 事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者 其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒 品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以 擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者 關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使 一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信 其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有 重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認 定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明」，最高法院95 年度台上字第6850號判決意旨足供參酌。經查：１、公訴意旨認被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命， 主要論據係基於證人林勇志於警詢中之陳述，然證人林勇志 於警詢中之陳述並無證據能力，業如前述；況姑不論證人林 勇志於警詢時所為陳述有無證據能力，惟依原審前揭勘驗結 果，警方乃係事先製作好筆錄，其後方由證人林勇志按筆錄 之記載陳述，且筆錄記載詢答之時間長達5 小時左右，但真 正之警詢錄音時間卻只有8 分51秒，衡諸上情，其間警方是 否有對該證人行不法取證之情形，實令人高度懷疑。從而， 證人林勇志於警詢中固證稱曾向被告購買毒品施用，但其證 述是否屬實，已甚有疑問，且斯時其向被告購買毒品之交易 聯絡情形、金額、數量等細節，證人林勇志亦未予以詳述， 依嚴格證明之法則，自無法憑其於警詢中所為陳述，認定被 告確有販賣第二級毒品甲基安非他命或意圖販賣而持有該等 毒品之犯罪事實，當亦無再論公訴人所舉補強證據之必要。２、況即便欲進一步討論公訴人所舉之其餘證據，除證人林勇志 之陳述以外之其餘證據是否足以補強佐證證人林勇志於警詢 中陳述之真實性，亦非無疑。蓋查：
⑴、扣案之白粉4 小包均經送驗結果，固屬第二級毒品甲基安非 他命無訛（驗餘淨重47.66 公克），此有內政部警政署刑事 警察局94年4 月18日刑鑑字第0940043119號鑑定書影本1 份 （詳見偵續卷第22頁）在卷可證。然查被告縱確持有該等數 量之第二級毒品甲基安非他命之事實，但被告所持有上開毒 品數量要非至鉅，且持有該等數量之毒品，基於合理之推測 ，其可能原因本存有多種，除被告可能係基於公訴人所指之
意圖販賣而持有之此種可能性外，亦有可能係被告基於供其 自己或他人施用或意圖轉讓給他人等各種原因而持有，是其 可能之合理原因不一而足，此乃至明之理，要非除被告意圖 販賣始持有該等毒品之此種可能外，其他可能之情形即屬特 例之變態事實，而即可逕予排除之。故衡情尚不得單以確有 前開數量之甲基安非他命扣案可稽，即遽認被告確係意圖販 賣而持有第二級毒品甲基安非他命，尚應有其他必要之證據 ，以察公訴人所指是否與事實相符。
⑵、另被告迭於警詢、偵訊及本院訊問時均一再否認意圖販賣而 持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱其持有扣案毒 品是作為自己施用所用，其用量約為每日1 點多公克至2 公 克左右等語。經查，被告確自93年10月底起至94年5 月30日 止（本件查獲時間則係在此段時間之內，該次施用安非他命 之犯行並經本院以94年度易字第1528號刑事判決免訴在案） ，因連續施用第二級毒品甲基安非他命，經檢察官向本院提 起公訴，並經本院於94年7 月29日以94年度訴字第1305號判 處有期徒刑6 月（連同其施用海洛因部分，判處應執行有期 徒刑1 年），嗣於94年8 月15日確定乙節，此有該刑事判決 書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份（詳見原審卷第40 至44頁）在卷可按，足見被告於上開時期內確有連續施用甲 基安非他命（上開判決均略載為安非他命）之情形。又檢察 官固質疑被告所供其每日施用毒品之數量，認為依卷附法務 部調查局95年3 月15日調科壹字第09522211040 號函之意見 （參見偵續卷第29頁），被告所供其施用毒品之數量過多， 且以該書函所載之最少致死量約1 克計算，扣案毒品之數量 最少可用5 年又83日云云。然而，依上開法務部調查局書函 之意見，施用甲基安非他命每日最小致死量約為1 克，換言 之，該1 克之數量乃係「最小」致死量，如有經常習用甲基 安非他命者，其每日施用之致死量，顯然將高於該「最小」 致死量，惟其上限之「最大」之致死量為何，則未見上開書 函說明，自難遽以認定。而自被告上開連續施用甲基安非他 命之情形觀之，其應屬習用甲基安非他命之人，則其每日施 用毒品之數量（1 點多公克至2 公克左右）縱高於上開「最 小」致死量，亦非必與常情有悖，當難逕認其所供每日施用 之毒品數量必非無稽；況不同方式施用甲基安非他命，因對 人體吸收程度之不同，故施用劑量亦有所不同，且甲基安非 他命之施用劑量，因施用者之成癮性、身體狀況及生活習性 等因素影響，而有所增減，前開法務部調查局函文所引用之 書籍並未載明實驗對象係未曾施用，抑或是已施用者，故相 關數據僅供參考，及人體長期施用甲基安非他命，將因人體
對毒品的耐受性，造成施用劑量逐漸增加，至於長期施用甲 基安非他命者之最大施用劑量與最大致死量等，目前法務部 調查局尚無相關資料可供參考乙節，亦有法務部調查局97年 2 月26日調科壹字第09700060040 號函1 份（詳見本院卷第 139 至140 頁）附卷足參。至如以被告所施用之每日毒品數 量或上開調查局書函所示之每日施用之最小致死數量觀之， 被告所持有之扣案甲基安非他命為驗餘淨重47.66 公克，所 能使用之日數僅20餘日至40餘日之間，亦非公訴人所指摘之 5 年又83日；而以此所可施用之時間觀之，被告因而持有該 等數量之扣案甲基安非他命，更難認與常情有違。⑶、再者，本件固另扣得分裝袋28個及電子磅秤2 個，且被告就 上開分裝袋究屬何人所有乙節，其先於警詢及檢察官初次偵 訊中係供稱該等分裝袋係朋友（或阿咪）所有云云，嗣於偵 訊及本院訊問時改稱該等分裝袋係其所有，作為其作小吃生 意時包醬油等佐料所用云云，雖其前後供述不一，然參酌被 告自始至終均否認上開扣案物品係作為意圖販賣甲基安非他 命所用，且均否認扣案之電子磅秤為其所有，且審諸一般常 情，分裝袋與電子磅秤乃市面上極為容易取得之物，其之合 理用途繁多（如被告所稱該等分裝袋係作為裝佐料之用）， 要非必然作為意圖販賣毒品所用或預備；況如該等扣案物品 係與毒品有關，亦有可能係供被告施用甲基安非他命所用， 蓋以被告所持有之扣案毒品數量及其所供之每日施用數量， 則其縱令持有上開數量之扣案分裝袋，亦屬正常之舉；況並 無任何直接或可積極證明被告意圖販賣而持有甲基安非他命 之證據資料，業如前述，即便被告持有上開分裝袋或電子磅 秤確有可疑之處，但綜合言之，仍無從遽以此點可疑之處， 即率爾遽認被告確有意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，其 理當屬甚明，自毋庸贅言。
六、綜上所述，被告究否確有意圖販賣而持有第二級毒品甲基安 非他命之事實，尚無足夠之證據予以證明，本院認為仍存有 合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被 告確有被訴之意圖販賣而持有第二級毒品之犯行。此外，檢 察官復未提出其他積極證據，資以證明被告確有其所指之犯 行。則揆諸首揭法條與說明，既無足夠證據確信公訴意旨此 部分之指述為真實，不能證明被告此部分犯罪，本院原應就 被告此部分為無罪之判決，惟因檢察官起訴之意圖販賣而持 有第二級毒品甲基安非他命之社會基本事實，與被告所承認 持有第二級毒品甲基安非他命之社會基本事實係屬同一，且 本件復有上開扣案甲基安非他命等相關證據資料可證，本亦 應依法變更公訴意旨所引應適用之法條，改為適用毒品危害
防制條例第11條第2 項、第4 項持有第二級毒品達一定數量 罪，予以論罪科刑，但被告除於本件查獲當時（即94年1 月 20日）持有第二級毒品甲基安非他命外，其復因自93年10月 底起至94年5 月30日止（本件查獲時間則係在此段時間之內 ，且另經本院以94年度易字第1528號判決免訴在案）連續施 用第二級毒品甲基安非他命，經本院於94年7 月29日以94年 度訴字第1305號判處有期徒刑6 月（連同其施用海洛因部分 ，判處應執行有期徒刑1 年），嗣於94年8 月15日確定，已 如前述，則被告持有第二級毒品甲基安非他命後，復進而施 用，其持有第二級毒品之低度行為應為施用第二級毒品之高 度行為所吸收，二者間即具有吸收犯之實質上一罪關係。故 依前揭說明意旨，前開案件判決確定之效力，應及於全部犯 罪事實，亦即包含本件持有第二級毒品甲基安非他命之犯行 在內。因而，揆諸首揭法律規定，檢察官既仍誤為提起本件 公訴，本院即應依法諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第302 條第1 款，判決如主文。本案經檢察官彭聖斐到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 22 日 刑事第六庭審判長法 官 高文淵
法 官 古秋菊
法 官 饒金鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，且上訴書狀應敘述具體理由，而上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間（即自收受判決書之翌日起算10日）屆滿後20日內補提理由書。
書記官 王春森
中 華 民 國 97 年 4 月 22 日