臺灣彰化地方法院民事判決 96年度勞訴字第23號
原 告 丙○○
號
訴訟代理人 黃文皇律師
複 代理 人 楊振裕律師
被 告 慶葦金屬有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 李淵源律師
複 代理 人 甲○○
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國97年4月15日
言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣柒拾參萬柒仟伍佰參拾伍元，及自民國九十六年十一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用（減縮部分除外）新台幣捌仟零肆拾元由被告負擔。本判決於原告以新台幣貳拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新台幣柒拾參萬柒仟伍佰參拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告原請求被告應給付新台幣 （下同）769,011元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。嗣於訴訟進行中，減縮為請求被 告應給付原告737,535元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息，依首揭規定，自應准許，合 先敘明。
二、原告起訴主張：
⑴原告自民國81年11月3日起受僱於被告，於94年9月21日因罹 患癌症向被告請假獲准，嗣後身體痊癒，於96年2月3日向被 告請求復職，竟遭拒絕，被告負責人更電話告知：「公司沒 缺人，你不用來上班了」。更有甚者，被告竟於96年7月4日 逕自將原告勞工保險退保，嚴重影響原告權益，原告遂發函 向被告終止勞動契約。
⑵原告自94年3月至8月之月平均薪資為34,975元，因94年9月 原告僅工作21日即請假就醫，該月薪資僅有25,950元，自不 宜列入計算較為公允。又原告自81年11月3日受僱於被告， 至96年7月27日終止勞動契約止，扣除請假超過一年的部分 不計入年資，原告之工作年資應為13年11個月。
⑶被告拒絕原告復職，又擅自將原告之勞工保險退保，違反勞 工法令，損害原告權益，原告已經終止勞動契約，則被告依 法應給付原告資遣費。又被告僅向勞工保險局投保原告薪資 19,200元，以多報少造成原告損失，應負賠償責任。茲將被 告應給付原告之金額明細分述如下：
①資遣費部分：
原告工作年資為13年11個月，平均工資為34,975元，則被 告應給付原告之資遣費為486,735元【計算式：34975×（ 13＋11/12）=486735】。
②勞工保險損失部分：
原告因罹患癌症，經勞工保險局認定為普通傷病，並核定 月投保薪資440日之傷病給付，惟原告平均薪資為34,975 元，依據勞工保險投保薪資分級表，勞工薪資34,801元至 36,300元應投保36,300元，被告卻僅向勞工保險局投保19 ,200 元，造成原告損失250,800元【計算式：（00000－ 00000）/30×440=250800】。 ⑷綜上，原告得向被告請求之金額共為737,535元，為此聲明 ：被告應給付原告737,535元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息；訴訟費用由被告負擔； 願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
⑴原告自94年10月1日開始請病假，其請假前六個月即94年4、 5、6、7、8、9月之工資分別為33,305、35,205、34,255、 35,205、35,205、25,705元，故其月平均工資應為33,147元 。依據勞工保險投保薪資分級表，其月投保薪資應為33,300 元，被告向勞工保險局投保之原告薪資為19,200元，造成原 告損失之金額應為206,800元【計算式：（00000－00000)/ 30×440=206800】，原告逾此部分之請求應無理由。 ⑵原告於96年2月3日申請復職時，因當時被告並無適當之職缺 ，故請原告暫緩回公司上班，並非拒絕原告復職。被告曾於 96年8月6日以存證信函通知原告回公司上班，足見原告以被 告拒絕其復職為由終止勞動契約為無理由。且被告只是暫時 將原告退保，俟原告復職，可馬上加保，是原告亦不得以被 告將其退保為由終止勞動契約。退萬步言之，縱原告得終止 勞動契約，其月平均工資亦僅為33,147元，且內政部 (74) 台內勞字第357224號函亦規定工資不發給期間不應列入平均 工資計算，則自原告請病假之94年10月1日起至原告發函終 止勞動契約之96年7月27日止之期間均不應計入工作年資， 亦即原告之工作年資應只能計算至94年9月30日止，其工作 年資僅為12年又11個月等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴
駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決，願供擔保，請 准免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
⑴原告自81年年11月3日起受僱於被告。
⑵原告於請假前之94年3、4、5、6、7、8、9月之薪資分別 為35,205元、33,305元、35,205元、34,255元、35,205元 、35,205元、25,705元（工作21日）。 ⑶原告於96年2月3日向被告申請復職。
⑷被告於96年7月4日將原告勞工保險辦理退保。 ⑸兩造於96年7月26日經彰化縣勞資關係協進會協調，協調 不成立。
⑹原告於96年7月27日發函被告終止勞動契約。五、爭執事項：
⑴原告終止勞動契約有無理由？
原告主張：被告拒絕其復職，且將其勞工保險退保，違反勞 工法令。
被告主張：被告並未拒絕原告復職，其復職後可馬上加保勞 工保險，被告並未違反勞工法令。
⑵原告之工作年資為何？
原告主張：自81年11月計算至96年7月27日終止勞動契約， 請假超過一年部分不計入年資，其工作年資為13年11個月。 被告主張：原告之工作年資應只能計算至94年9月30日止， 請假部分不得計入，其工作年資為12年又11個月。 ⑶原告之平均工資多少？
原告主張：以94年3月至8月之月平均工資34,975元計算，因 94年9月僅工作21日即請假就醫，該月薪資僅有25,950元， 並非常態，不宜列入計算較為公允。
被告主張：原告94年4至9月之平均工資應為33,147元。六、法院之判斷：
⑴原告終止勞動契約有無理由？
原告主張其於96年2月3日聲請復職遭原告拒絕之事實，業據 提出96年7月26日彰化縣勞資關係協進會勞資爭議協調會會 議紀錄為證，觀諸該紀錄，被告法定代理人於協調會中自承 「在今年2月3日勞方意願要復職，但目前尚未有適當職缺」 ，又被告於協調會前之96年7月4日即將原告勞工保險退保， 亦為被告所不爭執，是足認被告並無意使原告復職，則原告 依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，於法即 屬有據。
⑵原告之工作年資為何？
按勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者，未
住院傷病假與住院傷病假二年內合計不得超過一年，勞工請 假規則第4條第1項第3款定有明文。本件原告因罹患癌症， 請假治療，總計住院24日之事實，為被告所不爭執，則原告 依上開法條規定，得請假1年，此為勞工法定之權利，該請 假期間自得計入工作年資，是原告之工作年資應為13年11個 月。
⑷原告之平均工資多少？
所謂平均工資，係指計算事由發生之當日前六個月內所得工 資總額除以該期間之總日數所得之金額。勞動基準法第2條 第4款規定甚明。本件原告94年9月僅工作21日，被告以該月 原告所領25,705元薪資為整月所得計算平均工資，自不符上 揭規定。而原告以94年3至8月所得計算平均工資為34,975元 ，並未超過其自94年9月21日往前回溯六個月之平均工資【 96 年3月22日至96年9月21日，（35205×〈10/31〉＋33305 ＋3520 5＋34255＋35205＋35205＋25705）÷6＝35039】， 應為可採。
⑸綜上所述，原告終止勞動契約，其依勞動基準法第14條、第 17條規定，請求被告給付資遣費486,735元【計算式：34975 ×（13＋11/12）=486735，元以下四拾五入】，為有理由。 又被告將原告投保薪資金額以多報少，致原告受有損失，則 原告依勞工保險條例第72條規定，請求被告賠償，亦屬有據 。原告薪資超過34,801元，依據勞工保險投保薪資分級表， 應投保36,300元，被告卻僅向勞工保險局投保19,200元，造 成原告之損失為250,800元【計算式：（00000－00000）/30 ×440=250800】。從而，原告請求被告給付737,535元（486 735＋250800），及自起訴狀繕本送達翌日即96年11月13 日 起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由， 應予准許。
七、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核於 法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌與判決結 果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 4 月 29 日 民事第二庭 法 官 施錫揮
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 97 年 4 月 29 日 書記官 黃鏽金
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