臺灣宜蘭地方法院刑事判決 96年度易字第394號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
選任辯護人 曾威龍律師
上列被告因強制罪等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（96年度
偵字第1080號），本院宜蘭簡易庭認為不宜以簡易判決處刑，移
送本院適用通常程序審理，判決如下：
主 文
戊○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告戊○○為宜蘭縣礁溪鄉農會（下稱礁溪 農會）第15屆理事會之理事，緣礁溪鄉農會原理事長死亡後 ，即由告訴人丁○○擔任代理理事長，戊○○因質疑丁○○ 代理理事長之資格，乃心生不滿，於民國96年2月2日上午10 時許，在宜蘭縣礁溪鄉○○路○段175之1號礁溪農會二樓會 議室，見丁○○主持並宣布第12次礁溪農會定期理事會第2 次延會之會議開始進行之際，竟對丁○○辱稱：不要臉、土 匪等語，並以事先準備之臭雞蛋，朝丁○○所在之主席台、 會議現場牆壁及角落等方向丟擲，以此強暴之方式，擾亂該 會議之進行，並妨害丁○○主持會議之權利，致會議現場惡 臭滿溢，秩序大亂，丁○○因此無法主持會議而宣布該次理 事會會議中斷。因認被告涉犯刑法第309條第1項公然侮辱罪 、同法第304條以強暴妨害他人行使權利罪、同法第152條妨 害合法集會罪等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又告訴人之告訴， 係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符， 仍應調查其他證據以資審認；事實之認定，應憑證據，如未 能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制 之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極 證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為 有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在，致無從為有罪之確信時，即不得遽為不利於被告之 認定；依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所
提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定 之原則，自應為有利於被告之認定，最高法院亦著有52年台 上字第1300號、40年台上字第86號、30年上字第816號、76 年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可資參照 。
三、公訴人認被告戊○○犯有刑法第309條第1項公然侮辱罪、同 法第304條以強暴妨害他人行使權利罪、同法第152條妨害合 法集會罪，無非係以被告之供述；證人即告訴人丁○○於警 詢、檢察事務官詢問及本院審理時之證詞；證人甲○○於檢 察事務官詢問及本院審理時之證詞；證人吳正二、吳宏謀、 林榮山於檢察事務官詢問時之證詞；礁溪農會第15屆理事會 第12次定期會會議第2次延會之開會通知及會議簽到單；礁 溪農會94年10月7日礁農總字第9404905號函、宜蘭縣政府95 年5月8日府農輔字第0950057409函等為其論據。四、訊據被告戊○○固坦承「伊是礁溪農會第15屆理事會理事， 原理事長吳西山於94年間死亡後，即由丁○○理事代理理事 長迄今。96年2月2日上午10時在宜蘭縣礁溪鄉○○路○段17 5之1號礁溪農會二樓會議室召開第12次礁溪農會定期理事會 第2次延會會議，該次會議有礁溪農會理事8人、礁溪農會各 單位主管8人及宜蘭縣政府列席官員等人與會。於該次開會 日，伊曾在會議室內對丁○○講『你不要臉』的話，也有丟 2顆臭雞蛋。」等情（見本院卷第162至165頁），惟堅詞否 認有何公然侮辱、以強暴妨害他人行使權利、妨害合法集會 之犯行，辯稱「當日是因為吳碧珍候補理事及改選理事長之 事，與丁○○及其他理事發生爭執，我認為總幹事是要執行 理事會的決議，怎麼可以由總幹事指定代理理事長，且以不 宜之手段將候補理事資格排除，我認為丁○○代理理事長不 合法，我認為這是一個醜聞。當天有記者要進來，丁○○及 甲○○把門關起來，我就去把門打開，他們又把門關起來， 我又去打開，我回到位置時，丁○○對我說『小心一點』， 我才回答『你不要臉』、『怕農會的醜聞被媒體揭露』等語 ，之後也才會因一時激動而在會場內丟雞蛋。但我沒有對丁 ○○講『土匪』的話，且我丟雞蛋時，丁○○、甲○○都已 經離開會場去阻擋記者，我丟雞蛋時，會議已經中斷了，我 丟雞蛋的目的不是為了阻止理事會開會，不是為了阻止丁○ ○主持會議。我沒有公然侮辱、妨害合法集會及妨害他人行 使權利的犯意與犯行。」等語。
五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，
查證人丁○○於警詢及檢察事務官詢問時陳述；證人甲○○ 、吳正二、吳宏謀、林榮山於檢察事務官詢問時所為的陳述 ，均屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1項之規定，均無證據能力。次按，被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5定有明文。本件被告、辯護人、檢察官於 本院審理時對於下列所述之其他證據資料，均不爭執其證據 能力，本院審酌該等證據資料作成時之狀況，均無不宜作為 證據情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均得作 為證據。
六、刑法第309條第1項公然侮辱罪部分：
本件情形，「被告戊○○為礁溪農會第15屆理事會理事，96 年2月2日上午10時，於宜蘭縣礁溪鄉○○路○段175之1號礁 溪農會二樓會議室召開第12次礁溪農會定期理事會第2次延 會會議時，係由丁○○理事以代理理事長之身分擔任主席， 該次除被告及丁○○外，另有礁溪農會理事6人、礁溪農會 各單位主管8人及宜蘭縣政府列席官員等人與會。於該次開 會日，被告與丁○○因為代理理事長及會議主席資格發生爭 執後，於會場內，被告曾對丁○○講『你不要臉』。」等事 實，固據被告坦認不諱，且核與證人丁○○、甲○○於本院 審理時證述之情節相符，並有礁溪農會開會通知單、礁溪農 會第15屆理事會第12次定期會會議第2次延會簽到單及會議 紀錄可佐，自堪予認定。至於公訴意旨所指「於上開會議開 會時，被告另有以『土匪』等語辱罵丁○○。」云云，無非 係以告訴人丁○○於本院審理時之指訴為據，然被告堅決否 認有此部分犯行，且證人即礁溪農會總幹事甲○○於本院審 理時亦證述「不確定被告於本次會議中有無罵丁○○土匪」 等語（見本院卷第10 2頁）。另礁溪農會所檢送之案發當時 監視器錄影光碟內容，亦無法顯示聲音，無從證明被告有前 揭公訴人所指之行為。此外，復無其他證據足以佐證告訴人 丁○○此部分之指訴為真，自難僅憑告訴人丁○○之片面指 訴，即遽認被告有此部分之行為。因此，被告戊○○於96年 2月2日上午10時許，在礁溪農會第15屆理事會第12次定期理 事會第2次延會會議時，雖有於多數人（17人以上）所得共 見共聞之狀態下，對於丁○○講『你不要臉』之語，惟被告 上開所為是否當然構成刑法第309條第1項之公然侮辱罪，容
有深入探究之必要，經查：
（一）按刑法妨害名譽罪章中關於誹謗罪或公然侮辱罪之規定， 均係國家以刑罰公權力，對於人民之「言論」所為之處罰 ，此等刑罰規定是否牴觸憲法保障人民言論自由或其他基 本權利之意旨，有無違反比例原則之虞，向為學說及實務 上所爭論，而司法院大法官亦經由包括釋字第509號等多 號解釋先後闡述在案，是本院首應審究者，在於司法院大 法官所為相關解釋，如何認定此等犯罪之構成要件？與憲 法保障言論自由或其他基本權利之關係如何？如何認定此 等犯罪所欲規範及處罰之「言論」，茲詳述如下：1、按言論自由、出版自由為民主憲政之基礎，此有司法院釋字 第364號及第407號解釋理由書可資參照。又憲法第11條規定 人民有言論、講學、著作及出版之自由，與憲法第14條規定 人民有集會之自由，同屬表現自由之範疇。本於主權在民之 理念，人民享有自由討論、充分表達意見之權利，方能探究 事實，發見真理，並經由民主程序形成公意，制定政策或法 律，因此表現自由為實施民主政治最重要之基本人權。國家 所以保障人民之此項權利，乃以尊重個人獨立存在之尊嚴及 自由活動之自主權為目的，司法院釋字第445號解釋理由書亦 有所闡述。再大法官吳庚亦於司法院釋字第407號解釋協同書 中表明：允許人民公開發表言論、自由表達其意見，乃社會 文明進步與閉鎖落後之分野，亦唯有保障各種表現自由，不 同之觀念、學說或理想始能自由流通，如同商品之受市場法 則支配（即所謂「言論思想之自由市場理論」），經由公眾 自主之判斷與選擇，去蕪存菁，形成多數人所接受之主張， 多元民主社會其正當性即植基於此。又民主社會之存續及發 展有賴於組成社會之成員的健全，一個國民祇有於尊重表現 自由之社會生活中，始能培養其理性及成熟之人格，而免遭 教條式或壓抑式言論之灌輸，致成為所謂「單向人」。憲法 上表現自由既屬於個人權利保障，亦屬於制度之保障，其保 障範圍不僅包括受多數人歡迎之言論或大眾偏好之出版品及 著作物，尤應保障少數人之言論。因譁眾取寵或曲學阿世之 言行，不必保障亦廣受接納，唯有特立獨行之士，發為言論 ，或被目為離經叛道，或被視為荒誕不經，始有特加維護之 必要，此乃憲法保障表現自由真諦之所在。
2、司法院釋字第509號解釋特針對刑法誹謗罪之處罰與言論自由 基本權之關係，著有解釋。該解釋認為前述刑罰規定，係為 防止妨礙他人自由權益所必要，與憲法第23條所定之比例原 則尚無違背。其解釋文稱（略以）：「言論自由為人民之基 本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之
維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治 或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及 公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為 合理之限制。刑法第三百十條第一項及第二項誹謗罪即係保 護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合 憲法第二十三條規定之意旨」。大法官基於「合憲解釋原則 」之態度，為上述結論應值贊同。惟大法官為免人民言論自 由之基本權利，遭受國家無端以刑罰權加以干預或限制，亦 援引刑法同條第3項前段之規定，認該條項前段所稱「對於所 誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」等語，係以指摘或傳 述足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符 者為不罰之條件，並表示：「並非謂行為人必須自行證明其 言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言 論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理 由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以 此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行 為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之 義務」等語（參見該解釋文及解釋理由書），亦即賦予刑法 第310條第3項之規定具有類似（民事上）舉證責任及（刑事 上）舉證義務轉換之效果，因此民事上之原告，或刑事上之 公訴檢察官、自訴人等，如欲提出此項誹謗罪之名譽賠償或 刑事追訴，應負有舉證責任，證明被告具有「故意毀損他人 名譽」之意圖。換言之，大法官認為名譽受到某發表言論之 人侵害者，必須能夠證明發表言論者具有「真正惡意」，亦 即發表言論者於發表言論時明知所言非真實或過於輕率疏忽 而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論才應受法 律制裁或負擔賠償責任。
3、司法院釋字第509號解釋雖未明文提及採納美國司法實務之「 真正惡意」（actual malice）原則，惟由前述解釋內容，以 及吳庚、蘇俊雄大法官在該號解釋所提協同意見書中關於原 告舉證內容部分，亦即必須「證明被告故意捏造虛偽事實， 或並非因重大過失或輕率而致其所陳述與事實不符」，或「 證明行為人之言論係屬虛妄，諸如出於明知其為不實或因輕 率疏忽而不知其真偽等情節，始屬相當」，因此多數關心此 一議題之國人之共同理解，上開解釋究其實質已採取「真正 惡意」原則。與美國法制不同者，在於本號解釋並未區分公 眾人物與私人，而一體適用該原則，因此其射程範圍較為寬 廣，反倒有對私人名譽產生保護不足之可能，亦即本號解釋 不區分公眾人物與私人一體適用之結果，即有矯枉過正之嫌 （法治斌，保護言論自由的遲來正義─評司法院大法官釋字
第509號解釋，法治國家與表意自由，頁300）。4、美國最高法院於1964年在NewYork Times v. Sullivan一案所 建立之「真正惡意」原則，該案起因於紐約時報遭到美國政 府官員起訴，主張其刊載內容不實之意見，應予懲罰性賠償 ，該國最高法院審理後指出：所謂「意見」乃屬主觀之價值 判斷，並無真假問題，也不是誹謗法制所關切之對象，亦即 原告只能針對足以誹謗其名譽之「不實」陳述提起訴追，對 於被告所表達之「意見」，則無從自法律層面予以非難。再 者，該判決亦指出：單純證實從事誹謗之被告所言「不實」 ，尚未滿足構成誹謗罪之要件，必須進一步證明被告明知不 實或者故意不管事實真相如何，而傳播不實訊息，亦即具有 「真正惡意」（劉靜怡，言論自由、誹謗罪與名譽權之保障 ，月旦法學教室第37期，頁40、41）。必須說明的是，美國 雖最為強調言論自由之重要，但刑事制裁並未根本絕跡，196 4年Garrisonv.Loui-siana一案，即係將前述同年NewYork Times v. Sullivan一案所建立之「真正惡意」原則擴張適用 於刑事誹謗案件（法治斌，論美國妨害名譽法制之憲法意義 ，人權保障與司法審查，頁28-38），僅此類刑事案件甚為罕 見而已。而其他國家之刑法迄今多有類似我國刑法誹謗罪之 規定，僅於實務運作上偏於採取民事救濟之途徑而已。5、美國最高法院所以採取「真正惡意」原則，係因在一資訊紛 雜且高度流動之現代社會裡，很難完全避免出現錯誤，因此 除非發表言論者對於資訊之不實已有所知悉，卻仍執意傳播 不實之言論，或者本應對該資訊之真實性起疑，卻仍故意不 管事實真相如何發表言論，始能論以刑事誹謗罪；除此之外 ，對政府官員或公眾人物提起誹謗訴訟之成功可能性予以限 縮，以便達成掌握社會上較多權力與資源者，對於相對弱勢 者之意見表達，予以適度之容忍，方能維護公共論壇及言論 自由市場之運作不墜。由此可知，在「真正惡意」原則下， 衍生出在名譽權（隱私權）保障之領域內政府官員或公眾人 物是否即應容忍較高之受誹謗風險？如是，是否有違憲法上 平等原則？對此，美國最高法院之答案為否定。理由為：政 府官員或公眾人物之行為舉止，往往攸關公共利益，且他們 通常掌握較多之社會資源與較高之社會影響力，比一般人更 容易受到新聞媒體之青睞，因而也較易獲得反駁、澄清之機 會與版面位置，不見得要動用司法訴訟程序來保障自己之名 譽。同時，正因為政府官員或公眾人物具有較多之社會資源 及較高之社會影響力，相對地也應用較多之公眾資訊傳播與 檢驗手段，予以平衡。另外，當政府官員或公眾人物出任政 府職位或獲得其公眾人物之社會地位時，通常係出於自願之
結果，既然是自願，亦應可合理推斷其能預見自己一旦出任 政府職位或成為公眾人物時，其一舉一動將經常暴露在公共 檢驗之下，而且其名譽權保障範圍也將因而受到限縮，應也 是可預見之法律效果。至於所謂公眾人物，乃指包括政府官 員之外之公眾人物，亦即公眾人物包括兩種，其一是在社會 上普遍享有盛名或聲名狼籍者，另一為主動涉入某一備受大 眾矚目之公共議題者，因而就該特定之公共議題應可被視為 公眾人物（劉靜怡，同上，頁42）。相較之下，私人並未主 動尋求曝光，且彼等利用新聞媒體反駁、以正視聽之可能性 ，亦不及於公務員或公眾人物，故其名譽應受到較為周延之 保障（法治斌，論美國妨害名譽法制之憲法意義，人權保障 與司法審查，頁53）。
6、相同之發展，歐洲人權法院自1986年Lingens v.Austria案開 始，即一再強調表現自由於民主社會中之重要性，並就公、 私人物之待遇一分為二，認定公眾人物之名譽權因此必須受 到較少之保護，亦即確認新聞媒體在民主法治國家中扮演之 突出角色，因此採取差別待遇，從而賦予政治批評較為寬廣 之空間（法治斌，當表意自由碰到名譽保護時，歐洲人怎麼 辦？法治國家與表意自由，頁313-315）。7、由前述說明可知，無論係美國或歐洲人權法院法制發展之經 驗，均係兼重當事人及標的兩類不同之相關因素，亦即不僅 妨害名譽者之公、私身分或地位必須究明，即傳述之事實內 容是否攸關公益，亦需一併分辨澄清。而我國司法院釋字第 509號解釋在採取「真正惡意」原則時，雖未一併劃分誹謗對 象為公眾人物或私人，而採取差別之待遇。惟「憲法第七條 規定，中華民國人民在法律上一律平等，其內涵並非指絕對 、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平 等」等類此意旨，迭經司法院大法官解釋釋明在案（如司法 院釋字第211、485、596等號解釋），而公眾人物與私人之言 行所攸關之公共利益，以及在利用新聞媒體反駁、以正視聽 之可能性，均有所不同，已如前述，應可推認在處理誹謗罪 時區分公眾人物與私人而作差別待遇，係符合我國憲法所採 行之實質平等意旨。事實上，從刑法第311條第3款不罰「對 於可受公評之事，而為適當之評論者」之誹謗罪之特別阻卻 違法事由，亦可作為區分公眾人物與私人所屬事務而採取不 同基準之法律上依據（林鈺雄，誹謗罪之實體要件與訴訟證 明─兼評大法官釋字第509號解釋，台大法學論叢第32卷第2 期，頁77）。關於處理誹謗罪應區分公眾人物與私人而作差 別待遇，其中對於公眾人物之言論應適用真正惡意原則，已 如前述，至於對私人之言論究應採何要件，始應認為該當誹
謗罪？按刑法第310條第3項前段已明定：「對於所誹謗之事 ，能證明其為真實者，不罰」，而吳庚大法官亦於釋字第509 號解釋協同意見書表明：「查現行刑法第三百十條誹謗罪之 規定與德國刑法第一百八十六條之規定相當，德國刑法該條 之文字為：『提出或傳述侮辱他人或足以使他人在公眾觀感 中喪失尊嚴之事實者處一年以下有期徒刑、罰金，但能證明 其為真實者不在此限。以公開或文書為上述行為者處二年以 下有期徒或罰金。』上開譯文之但書所稱能證明其為真實者 不在此限，依德國通說乃係對『有懷疑應作有利被告認定』 （in dubiopr o reo）所為之例外規定（參照A.Schonke/H.S chro der,Strafgesetzbuch.Kommentar,21.Aufl.,1982,S. 1 194），換言之，對於該條之罪，刑事法院固仍有依職權調查 之義務，惟被告須負證明所指摘或傳述者係屬事實之舉證責 任，此與向來我國通說對刑法誹謗罪之詮釋尚無顯著不同。 」因此，第310條第3項前段之規定，部分限縮了罪疑唯輕原 則之適用範圍，亦即檢察官或自訴人已盡其舉證責任，法院 亦盡其調查職責之澄清義務後，系爭言論之真實性仍無法確 認之不利益風險，即歸由被告負擔，應負誹謗之刑責（林鈺 雄，同上，頁84-91）。如此之立法設計，係採「推定有利於 被害人」之原則，其中隱含之社會生活規範意旨，即為：「 有關他人之事，如非真實，任何人都無權利去說；要說他人 之閒事，有義務查證其為真」，顯與拉丁語所言：「當無法 證明其為相反時，須假設他人是清白而正直的」（quis quis pra-esumitur bonus）之意旨相符（高金桂，論刑法對個人 名譽保護之必要性及其界限，甘添貴教授祝壽論文集：刑事 法學之理想與探索㈡，第199頁），因一般私人之言行既無關 公共利益，被害人不必證明行為人所主張之事實為虛假，而 應由誹謗罪被告承擔該證據上之特殊風險。
（二）言論可區分為「事實陳述」與「意見表達」，事實有能證 明真實與否之問題，原則上只有不實之事實陳述，始為誹 謗罪所欲處罰之言論，意見則為主觀之價值判斷，無所謂 真實與否，應儘可能容許暢所欲言，以實現言論自由之各 種價值；又法律不應該保障虛偽之名譽，欺世盜名、禁不 起真實揭露之社會評價，絕非值得法律保護之名譽：1、查我國在面對言論自由保障與有效名譽保護之基本權利衝突 時，刑法分則第27章有關妨害名譽之處罰類型，只有侮辱罪 與誹謗罪。兩者之主要分別，在於意見與事實，亦即侮辱所 屬欲規範者為損害他人名譽之「意見表達」，誹謗罪所欲處 罰為損害他人名譽之「事實陳述」，因此證明真實條款規定 在誹謗罪，而與侮辱罪無關。「真實」係指現在或過去之具
體歷程或狀態，並且具有可以驗證其為「真」或「偽」之性 質者，唯有「事實」才有所謂「真偽」之別；相較於此，相 對於事實之概念，可以泛稱為「意見」，無論係純粹之價值 判斷或單純之意見表述，欠缺可資檢驗真偽之性質，意見可 說是見仁見智之「個人品味」問題，除非行為人主要目的是 在公然侮辱被害人，該意見陳述與前面連結的事實認為毫無 相干而成利公然侮辱之罪名外，即便該評論尖酸刻薄，仍不 構成誹謗罪，此與美國所採「合理評論」原則精神相類 (詳 後述)。例如：乙罵某甲「甲今天搭捷運上班，王八蛋! 」， 縱然甲客觀上真的搭了捷運上班，但搭捷運上班者，顯然與 是否是王八蛋一點關係也沒有，從而，乙披上評論之外衣， 實際上在公然侮辱某甲，雖不構成誹謗罪，仍構成公然侮辱 罪。但是，如果乙罵某甲「甲賺了那麼多錢，竟然從來不做 公益，這種人真是王八蛋」，則乙的評論雖然不中聽，不為 大眾喜愛，亦不能認為構成誹謗或公然侮辱罪。2、由此可知，陳述事實與發表意見不同，發表意見因係主觀之 價值判斷，既無所謂真實與否之問題，且應儘可能容許暢所 欲言，以實現言論自由之各種價值。美國聯邦最高法院包威 爾（Powell）大法官在該院Gertev. Robert Welch, Inc.案 判決中即表示：「在言論自由之下，並無所謂的虛偽或不實 的意見。任何一個意見不論其是多麼的惡毒，我們並不依賴 賴法官或陪審團的良心來匡正它，而是藉由其他的意見與該 意見的競爭來匡正它」（劉靜怡，同上，頁43）。無獨有偶 ，吳庚大法官於釋字第509號解釋協同意書亦釋明：「按陳述 事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之問題，意見 則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各 種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公 權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機制 ，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事 項，尤其對政府之施政措施，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之 語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障。蓋維護言論 自由即所以促進政治民主及社會之健全發展，與個人名譽可 能遭受之損失兩相衡量，顯然有較高之價值。」。至於刑法 第311條第3款雖規定「對於可受公評之事，而為適當之評論 者」，亦不可因此解釋為誹謗罪不只在處罰毀損他人名譽之 「事實陳述」，因由此款中所稱可受公評者為「事」，可知 此款所適用者，仍為針對事實性陳述所為評論，並非單純之 意見提出或價值判斷，亦即在處罰伴有不適當評論之陳述不 實，或是不涉及公共利益而無公共評論價值之陳述不實（李 念祖，從釋字509號解釋論陳述不實是否為誹謗罪之構成要件
兼論社會變遷中言論自由憲法解釋對刑法及其解釋之影響， 憲法解釋之理論與實務第4輯，第253-255頁）。3、刑法誹謗罪所欲處罰者，為損害他人名譽之「事實陳述」， 而雖然誹謗罪之構成要件並未就行為人是否認識其指摘或傳 述之事之真實與否加以規定，惟參酌刑法第310條第3項前段 ：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」之規定， 以及所謂「名譽」應有「真實事實為前提之特性，應認誹謗 罪並無欲處罰「真實之言論」。亦即，足以毀損他人名譽而 應處罰之言論，係指「虛偽之言論」，因從誹謗罪之犯罪構 成要件來看，「不真實之言論」為客觀不法構成要件要素。 此從司法院釋字509號解釋對於刑法第310條第3項前段「證明 真實條款」之闡釋，亦可看出大法官有意將「不真實性」列 入構成要件要素。該解釋所謂：「係以指摘或傳述足以毀損 他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者為不罰之 條件」等語，可以理解為「指摘或傳述足以毀損他人名譽事 項之言論內容，與事實相符者，不罰」，言下之意，意味虛 偽言論始可能構成足以毀損名譽之處罰言論。另外，大法官 接著表示：「並非謂行為人必須自行證明其言論內容確屬真 實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實， 但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實 者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除 檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他 人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務」等語，亦 即重點在「行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提 證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能 以誹謗罪之刑責相繩」。因是否與事實相符之言論，在訴訟 上即使窮盡調查也未必能證明，顯然大法官同意行為人如主 觀上「有相當理由確信（事實）為真」，即使客觀上該事實 非真實，仍不構成誹謗罪。換言之，行為人必須對於事實之 虛偽具有認識，主、客觀構成要件始該當，由此更足證明「 不真實性」屬客觀構成要件（李念祖，同上，第256-268頁） 。
4、由前述說明可知，現行刑法公然侮辱及誹謗罪所要處罰之言 論，至少包括如下三者：⑴不中聽之公然侮辱言論（侮辱言 論）；⑵足以毀損他人名譽之事之言論（誹謗言論）；⑶雖 屬真實但與公益無關之言論（妨害隱私言論）。其中處罰第 三種言論之理由，係因侵犯他人之隱私權，而與妨害名譽無 關。至於第一、二種言論，如自二者均為妨害名譽罪章之犯 罪類型來看，有主張如侵害被害人「社會評價名譽」（外部 名譽），為誹謗罪所處罰，侵害被害人之「感情名譽」（內
部名譽），則為公然侮辱罪。事實上，上述兩種區別標準並 不衝突，不僅得以併行（標準及實益），並且正突顯二者區 分之實益。蓋何謂「名譽」？誠如學者所言：「如果我做過 一件事情，我就有做過這件事情的名譽，如果我沒有做過一 件事情，我就沒有做這一件事情的名譽，因此名譽要以過去 發生的經驗事實作為判斷，來確定說你應該保護什麼樣的名 譽。換言之，如果我以前做過一件事，我就不應該受到法律 保護我沒有做過這件事情的名譽，反之亦然」（李念祖，同 上，第244頁）。因此，有無某種名譽，應聯結「事實」始得 存在而加以判斷，如認為名譽係一種外部社會之評價，則法 律所保障之名譽法益，即應該是「不被他人以虛偽言論毀損 之社會評價」，亦即一個人有維護良好聲譽不受不實事實抹 黑之權利，卻沒有「欺世盜名」之權利。當「名譽」構築在 事實之上，則陳述真實之事之言論，即不認為係侵害名譽， 因法律並無理由限制任何人說實話之權利（劉靜怡，同上， 頁45）。如謂「真實言論」會毀損名譽，應只能解釋成所謂 之「名譽感情」（內部名譽），而此種名譽感情，充其量只 是「個人擁有較佳聲譽的主觀願望」，並無理由成為法律上 可以主張之「權利」。換言之，如針對特定事項依個人價值 判斷而提出主觀之意見或評論，縱其批評內容足令被批評者 感到不快，因欠缺社會「名譽」檢驗，仍不致構成誹謗罪， 亦即沒有事實為基礎之「評論」或「意見」，無從判斷被害 人享有或不應享有某種評價。至於涉及事實之言論，必須是 不實之言論才涉及誹謗，又因為主觀上必須「惡意」，即相 當於刑法上之「直接故意」，而不包括「間接故意」，亦即 言論內容如證明為不實，行為人之故意必須包括對「其所指 摘或傳述之事為不實」之認識及意圖，如行為人主觀上非明 知其所指摘或傳述之事為不實，即欠缺構成要件故意，亦不 成立誹謗罪。
5、美國法上對言論涉及誹謗者，提供兩方面之保護，一方面為 習慣法上所確立之原則，如事實抗辯原則、「合理評論」原 則等；另一方面為憲法言論自由所提供之保護，「真正惡意 」原則即其適例。習慣法上所提供之保障是有條件的，憲法 所提供之保障，則趨向於絕對保障。所謂事實抗辯原則，即 行為人如能證明其所言為真實，即不構成誹謗，我國刑法第 311條第3項：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰 。」即為該原則之具體表現。而所謂「合理評論」原則，一 項陳述要符合該原則，其構成要件有四：(1)其為一種意見（ opinion）之表達而非事實（facts）之陳述；(2)其所評論者 必須與公眾利益有關之事項；(3)其評論所根據或其所評論之
事實，必須要隨同評論一併公開陳述，或已經為眾所周知；( 4)行為人為該評論時，其動機並非毀損被評論人之名譽為唯 一目的。而在判斷某種評論是否「合理」或「適當」，並不 是在審查評論或意見之表達是否選擇了適當之字眼或形容詞 ，而是在審查其評論所根據之事實或所評論之事實是否已經 為大眾所知曉，或是否在評論之同時一併公開之陳述，其目 的即在讓社會大眾判斷表達意見之人對於某項事物之評論或 意見是否持平，表達意見人是否能受到社會大眾之信賴，以 及其意見或評論是否會被社會接受，社會自有評價及選擇（ 林子儀，言論自由與名譽權保護之新發展，言論自由與新聞 自由，頁370-373）。由此可知，在美國司法實務上，「真正 惡意」原則乃是針對不實言論內容對他人名譽造成損害時， 所應適用之判斷原則；至於意見表達或評論，乃是發表言論 者個人主觀判斷及評價之表達，無所謂真假問題，亦無適用 「真正惡意」原則之餘地，而只是適用「合理評論」原則。 然而，在適用「合理評論」原則時，由於評論意見所根據之 事實或所評論之事實必然隨之公開，或者是屬於眾所周知之 事實，因此美國司法實務亦須處理意見表達與事實陳述糾葛 之情況。針對意見表達與事實陳述之糾葛而如何適用「合理 評論」原則、「真正惡意」原則之問題，美國聯邦最高法院 一直未立下明確之區別標準，直至1990年始在Milkovichv. L orain Journal co.案判決中多所闡述，該判決指出：「意見 表達往往也隱含某種事實之陳述在內，所以當我們在決定某 一言論是否應受憲法保障時，用人為而僵固之方式去區分意 見表達或事實陳述，並無實質意義」、「判斷某一言論是否 應受憲法保障之標準，應是：具有一般正常合理之理性者， 是否可以從言論發表者之言論內容中，推論出其具有事實陳 述之意涵？如答案係肯定的，便可認定其為事實陳述」（林 子儀，言論自由與名譽權保護之新發展，同上，頁389-390） 。亦即，涉及公眾所關注事項之意見表達，只有在不具有可 被證明為不實之事實之涵意時，才完全受到保障。由此可知 美國聯邦最高法院在Milkovich案中，並未否定習慣法上適用 於保障意見表達之「合理評論」原則，僅是廢棄「意見」及 「事實」兩者之絕對區分法，以及否定意見表達即應受憲法 絕對保障，使其回歸習慣法上之「合理評論」原則，尋求適 當保護而已，並未對意見表達構成誹謗言論者之憲法保障， 有所減損。而在判斷任何一個涉及與公眾所關注事項有關之 言論，是否針對某特定個人之直接誹謗性之事實陳述或含有 誹謗意味之事實陳述時，法院應斟酌涉及言論之用法、客觀 環境及可證明等因素。至於具體之審查方法，美國司法實務
提出下述四項標準：(1)分析所涉及之陳述其一般正常用法及 意義，可否被認定為一種「事實」或「意見」；(2)分析該陳 述是否可被檢驗為真或偽；(3)瞭解表達該項陳述之事實情境 及全部之陳述，以確定涉及爭議之陳述之真正意涵，而判斷 其應被視為「事實」或「意見」之陳述；(4)探求表達該項陳 述時之客觀社會狀態，以判斷當時社會對該陳述會認定其為 「事實」或「意見」之陳述（林子儀，同上，頁394-397）。 在面對意見表達與事實陳述糾葛之情況，我國現行法律既未 有明文規定，而司法院釋字第509號或相關解釋亦未提出判斷 標準，則刑事審判在處理類似爭議時，似可參酌前述美國司 法實務之作法，斟酌涉及言論之用法、客觀環境及可證明等 因素，並以前述四種具體之審查方法，認定系爭個案所引起 紛爭之言論，究係單純之事實陳述或意見表達，抑或伴隨事 實陳述所為之評論，俾以決定應適用之言論自由法則。（三）綜上所述，我國現行刑法妨害名譽罪章所處罰之言論，實 際上包括：事實陳述、伴隨事實陳述之意見表達、意見表 達等三大類型。其中單純之意見表達，即為刑法第309條 公然侮辱罪所欲處罰之客體；而伴隨事實陳述之意見表達 ，至少應有刑法第311條第3款「合理評論」原則之適用， 且刑法第311條所謂「善意」之認定，倘涉及之對象係公