臺灣士林地方法院刑事判決 95年度易字第543號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 吳建昌律師
被 告 乙○○
選任辯護人 謝協昌律師
上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第
4886號），本院判決如下：
主 文
甲○○、乙○○共同意圖為自己不法之所有，而侵占對於公益上所持有之物，各處有期徒刑貳年。
事 實
一、甲○○自民國92年12月17日起擔任財團法人長思社會福利慈 善事業基金會（以下簡稱長思基金會）之董事長，負責綜理 該基金會業務並為對外之代表，而乙○○則擔任該基金會之 董事，詎渠等明知長思基金會之基金新臺幣（下同）3000萬 元，係為供前開基金會之設立所捐助，用以舉辦或捐助社會 福利慈善事業，包括老人、兒童、青少年福利及社會救助事 項，不得加以動用或移供目的事業以外之用途，詎甲○○及 乙○○竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於93年1 月 13日上午某時許，由甲○○委由不知情之助理壬○○，前往 臺北市大同區萬泰商業銀行（以下簡稱萬泰銀行）建成分行 ，將長思基金會原本所存放3000萬元定期存款之捐助基金， 辦理提前解約，而於當日11時59分27秒許，經依規定扣除已 支付利息後由該行承辦人員丙○○交付現金00000000元，旋 由壬○○將上開因公益而持有之捐助基金600 萬元交付甲○ ○，並由甲○○於同日15時4 分20秒許，在臺北富邦商業銀 行（以下簡稱富邦銀行）松隆分行，持上開款項辦理其所有 帳號為000000000000號帳戶之開戶手續並存入而侵占入己； 復於同日16至17時許，由甲○○指示壬○○將所餘捐助基金 計約00000000元，攜往位於臺北縣永和市○○○路○ 段16號 7 樓之乙○○住處以交付乙○○，迨乙○○收取該筆現金後 ，遂於93年1 月14日即將2000萬元捐助基金存入其所有中國 信託商業銀行（以下簡稱中國信託）中山分行之帳號為0000 000000000 號帳戶內，並於93年1 月15日供作購買保誠威寶 債券基金所用，其餘款項則留存該帳戶內作為己用而予以侵 占入己；迄至93年4 月間，因內政部社會司監督該基金會基 金之去向，甲○○乃通知乙○○將該筆基金回存至長思基金 會原設於萬泰商業銀行建成分行之帳號為00000000000 號之 帳戶，經乙○○將其於中國信託中山分行所申購之前開基金
及富邦銀行保生分行所申購之千禧龍基金等回贖，並於93年 4 月19日自其所有之中國信託中山分行、富邦銀行保生分行 及匯豐銀行之帳戶分別匯款00000000元、0000000 元及0000 000 元至長思基金會所有之上開萬泰銀行建成分行帳戶以歸 墊該筆捐助基金。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能 力，當事人及選任辯護人於本院準備程序及審判期日中均未 予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌 該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據 之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據 ，合先敘明。
二、訊據被告甲○○及乙○○固不否認於前揭時地將長思基金會 原存放於萬泰銀行建成分行之捐助基金3000萬元定期存款提 前解約，並用以購買債券基金之事實，然均矢口否認有何公 訴意旨所稱之侵占犯行，均辯稱：上開款項原係改存他行而 領出，嗣因無法順利開戶，經三分之二之董事同意交由被告 乙○○保管以維持該捐助基金之獲利，並無不法所有之意云 云。經查：
（一）被告甲○○於93年1 月13日委由不知情之助理壬○○，前 往萬泰銀行建成分行，將長思基金會原本所存放3000萬元 定期存款之捐助基金，辦理提前解約，而於當日11時59分 27秒許，經依規定扣除已支付利息後由該行承辦人員丙○ ○交付現金00000000元乙情，業經證人壬○○及丙○○於 偵審中證述在卷，且為被告甲○○及乙○○所不否認，並 有萬泰商業銀行大額提款登記簿、大額通貨交易複式查詢 系統及萬泰商業銀行建成分行94年9 月30日建成字第0940 00000278號函在卷可稽；而長思基金會之成立，係以舉辦 或捐助社會福利慈善事業為目的，包括老人、兒童、青少 年福利、社會救助及其他有關社會福利慈善事業事項，此
有財團法人長思社會福利慈善事業基金會捐助章程附卷可 參，又被告甲○○及乙○○自民國92年12月17日起分別擔 任長思基金會之董事長及董事，亦有該基金會之董事名冊 可資參照，觀諸上開捐助章程第18條之規定內容，該基金 會僅得動用基金孳息及外界捐贈經費，不得動用基金，且 不得移供所訂目的事業以外之用途，足見被告甲○○及乙 ○○於上開捐助基金解約後所持有該等款項，應屬本於公 益而持有之物。
（二）又被告甲○○於93年1 月13日15時4 分20秒許，在富邦銀 行松隆分行，辦理其所有帳號為000000000000號帳戶之開 戶手續並存入現金600 萬元等事實，業經被告甲○○供明 在卷，並經證人即富邦銀行松隆分行承辦人己○○於偵審 中證述在卷，並有臺北銀行93年1 月13日存入憑條及臺北 富邦商業銀行股份有限公司松隆分行94年10月3 日北富銀 字第9460002900號函在卷可稽；而被告甲○○雖稱上開款 項由證人邱莉蓁（原名庚○○）、戊○○及其個人分別提 供200 萬元現金以供買賣股票所用云云，並經證人邱莉蓁 及戊○○於偵審中到庭證述在卷，且有證人邱莉蓁及戊○ ○所簽立之協議書在卷可參，然上開協議書所載日期為93 年1 月12日，且證人邱莉蓁及戊○○於偵審中均證稱交付 款項日期為93年1 月12日，自難據為有利被告甲○○之認 定；又被告甲○○另稱曾於93年1 月12日攜帶上開款項前 往富邦銀行松隆分行辦理開戶手續，因未攜相關證件而無 法辦理，始於93年1 月13日再次攜款前往辦理開戶云云， 然被告甲○○於93年1 月13日前往富邦銀行松隆分行，除 辦理前開帳戶開戶手續外，另自其所有之富邦銀行南港分 行帳號為000000000000號之帳戶提領現金700 萬元存入其 所有之富邦銀行松隆分行前開帳戶，亦經其供明在卷，並 有臺北銀行存摺類存款取款憑條（代傳票）、無摺存入申 請書代收入傳票影本各一紙、臺北富邦商業銀行股份有限 公司南港分行97年1 月18日北富銀南港字第97000002200 號函及所檢附之各類存款歷史對帳單在卷可徵，又依富邦 銀行南港分行前開函文所檢附之各類存款歷史對帳單所載 ，93年1 月12日確曾於富邦銀行松隆分行辦理存現事宜， ，是被告甲○○於未能順利辦妥富邦銀行松隆分行帳戶之 開戶手續，竟未將上開邱莉蓁及戊○○共400 萬元投資買 賣股票款項先行存入其他帳戶，顯不符常情，足見被告甲 ○○上開所辯，委不足採信。
（三）證人壬○○於93年1 月13日依被告甲○○之指示將其自萬 泰銀行建成分行所領得之長思基金會捐助基金約3000萬元
交付被告乙○○乙節，業經被告乙○○供明在卷，復經證 人壬○○證述在卷；而被告乙○○於取得款項後即於93年 1 月14日將2000萬元捐助基金存入其所有中國信託中山分 行之帳號為0000000000000 號帳戶內，並於93年1 月15日 供作購買保誠威寶債券基金所用，另於93年1 月15日自其 所有之匯豐銀行帳戶分別電匯500 萬元至中國信託中山分 行及富邦銀行保生分行帳戶以購買怡富東方科技基金及如 意基金，亦經被告乙○○供明在卷，並有中國信託商業銀 行信託運用指示書（暨共同信託基金申購書）、富邦投信 基金受益權單位交易對帳單、中國信託商業銀行94年10月 6 日中信銀集作000000000024號函及臺北富邦商業銀行股 份有限公司保生分行94年9 月29日（94）臺北富銀保字第 124 號函在卷可參；又被告乙○○雖稱因其個人需付古董 款項約1000萬元為免去提款手續而僅先將2000萬元存入戶 頭，另以其個人款項購買債券基金云云，然被告乙○○迄 今並未能提出相關購買古董之證明文件，且依被告乙○○ 供述之內容，上開古董款項1000萬元係於93年1 月15日始 行交付，而被告乙○○復於93年1 月15日辦理電匯手續， 則與其所稱係為免去提款手續而留存款項乙情，實有疑問 ，是證人壬○○所稱業將所領得款項全數交付被告乙○○ ，顯不足採信。
（四）又證人壬○○於偵審中均結證稱：當日領得款項後即返回 臺北市議會，未曾將款項交付被告甲○○等語，而證人林 青山於本院審理中雖到庭證稱：當日陪同證人壬○○前往 萬泰銀行建成分行領取款項後即返回臺北市議會等語，然 依證人林青山之證述內容觀之，證人林青山於返回臺北市 議會後即行離去，是其就證人壬○○於返回臺北市議會後 行蹤自無從知悉；又證人壬○○於94年9 月29日檢察官訊 問時雖稱：當日返回臺北市議會後始第一次與銀行連繫而 發覺無法辦理開戶即未前往富邦銀行松隆分行等語，觀諸 其於本院審理中結證稱：當日確與被告甲○○事先約定前 往富邦銀行松隆分行辦理開戶以存入該捐助基金等語，則 證人壬○○明知93年1 月13日係為辦理上開捐助基金之開 戶事宜，竟於領得款項後始加以詢問相關手續，顯不合常 理；況證人己○○於本院審理中證稱：被告甲○○係於當 日13時40分前即已到達銀行辦理開戶，迄至同日15時4 分 許始完成開戶並存入現金600 萬元之手續等語，足見上開 開戶手續耗費相當之時間，而證人壬○○及林青山於偵審 中均證稱於當日14時許左右即已領得該捐助基金等語，且 證人壬○○係於當日16、17時許始將款項交付被告乙○○
，則證人壬○○於領得前開捐助基金後尚有充裕時間，觀 諸證人壬○○未將所領得款項全數交付被告乙○○乙節， 已如前述，足見證人壬○○所稱未曾交付被告甲○○前開 款項等情，應不足採信。
（五）又被告乙○○雖稱其係代長思基金會保管上開捐助基金而 將之購買債券基金以維持原有定存利率之收益云云，然被 告乙○○所購買前開債券基金，其中如意基金及怡富東方 科技基金業於93年1 月28日及93年2 月4 日即已回贖，並 將所得款項分別存放於被告乙○○所有之中國信託中山分 行及富邦銀行保生分行帳戶，此有中國信託商業銀行94年 9 月23日中信銀集作000000000000號函及臺北富邦商業銀 行股份有限公司保生分行94年9 月29日（94）臺北富銀保 字第123 號函在卷可參，而被告乙○○所有之中國信託中 山分行帳戶，自93年2 月4 日至93年4 月19日間並無其他 購買債券基金之交易紀錄；又買賣債券基金本屬高風險之 交易方式，如何確保捐助基金之收益以達成捐助目的實有 疑義，而被告乙○○並不否認其個人亦使用該中國信託中 山分行帳戶進行相關基金交易，並稱僅以捐助基金3000 萬元為計算基礎作為區分個人及基金會款項之標準，然被 告乙○○身為專業會計師，明知該等款項為基金會之捐助 基金，竟以此方式維持捐助基金之獲利，且該基金會所交 付款項未達3000萬元，自無以上開方式計算捐助基金之道 理，足見被告乙○○上開所辯，顯不足採信。
（六）又被告甲○○及乙○○所稱上開處理方式事前業經三分之 二以上董事之同意等事實，雖經證人即董事子○○、癸○ ○、丁○○及辛○○於本院審理中雖到庭結證稱：確曾接 獲被告甲○○或乙○○通知有關前述捐助基金之處理方式 等語，然依渠等於本院審理中證述之內容，均未能具體指 明被告甲○○及乙○○係於何時通知，自難據為有利被告 之認定；而卷附之內政部91年10月15日臺內中社字第0910 0710432 號函雖載明經出席董事三分之二以上之同意報請 主管機關核准得動支最低設立基金以外之捐助基金等語， 然本件所動支款項為最低設立基金三千萬元，自與上開函 文主旨不符，而無適用之餘地；又被告甲○○於本院審理 中供稱其於解約前即已知悉依據內政部函文可由三分之二 以上董事同意而動支捐助基金，然並未提供相關函文以供 佐證，而上開捐助基金之動支迄今93年10月15日始於董監 事會議提出以追認，亦有長思基金會第六屆董事第四屆監 事第四次會議紀錄可資參照，觀諸被告甲○○於偵審中自 承於93年4 月間即已接獲上開捐助基金動支情形業遭調查
之訊息，是自難僅以上開捐助基金之動支事後業經董事會 追認逕為有利被告之認定。
（七）又被告甲○○雖稱為獲得較高利率而指示被告壬○○辦理 提前解約事宜云云，然其於本院審理中自承於辦理解約前 尚未與富邦銀行松隆分行談妥存款利率，而依證人丙○○ 之證述內容，前開3000萬元捐助基金之定存利率為年利率 1.55% ，觀諸臺北富邦商業銀行股份有限公司松隆分行96 年9 月28日北富銀松隆字第9660041 號函所檢送之定存利 率表，足見萬泰銀行建成分行之定存利率於當時遠高於富 邦銀行松隆分行，是被告甲○○上開辯解，顯與事實不符 ；另被告甲○○及乙○○將上開捐助基金分別存入私人戶 頭，並用以購買債券基金等事宜，核與捐助目的並不相符 ，是被告甲○○及乙○○明知該等款項為長思基金會之捐 助基金不得加以動支，竟將款項存入己有帳戶並加以支用 ，渠等所為自難謂無不法所有之意圖，參諸被告乙○○自 承於事前曾告知被告甲○○將上開捐助基金用以購買債券 基金，並為被告甲○○所不否認，其渠等間自難謂無犯意 聯絡及行為分擔。
綜上所述，被告甲○○及乙○○上開所辯，要屬事後卸責之 詞，不足採信。本件事證明確，渠等犯行均堪認定，應予依 法論科。
三、按刑法部分條文業於94年1 月7 日修正，並自95年7 月1日 施行，而同於95年7 月1 日施行之刑法第2 條規定，係關於 新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變 更，故於95年7 月1 日前揭法律修正施行後，如有涉及比較 新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第1 項規定，為 「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決 議意旨可資參照），查本件被告甲○○及乙○○之上開行為 至遲於93年1 月13日完成，是本件被告甲○○及乙○○行為 後，法律已有變更；而刑法第336 條第1 項之法定刑為「一 年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金」，然被 告甲○○及乙○○行為時之刑法第33條第5 款規定罰金最低 額為銀元一元，且依罰金罰鍰提高標準條例第1 條之規定， 將上開罰金之原定數額最高得提高為十倍，是被告甲○○及 乙○○行為時之所得科處之罰金刑，經折算為新臺幣後，最 高額為新臺幣十五萬元，最低額為新臺幣三元；惟依95年6 月14日增訂公布之刑法施行法第1 條之1 規定：「中華民國 九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之 貨幣單位為新臺幣；九十四年一月七日刑法修正時，刑法分 則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修
正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二 十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數 額提高為三倍。」，且依95年7 月1 日施行之刑法第33條第 5 款之規定罰金最低額為新臺幣一千元，是被告甲○○及乙 ○○上開行為所得科處之罰金刑，最高額為新臺幣十五萬元 ，最低額為新臺幣一千元，經比較修正前後規定之結果，應 認修正後之法律並非較有利於被告，依修正後刑法第2 條第 1 項之規定，自應適用行為時之法律即修正前之規定論處； 又修正前刑法第28條規定為：「二人以上共同實施犯罪之行 為者，皆為正犯」，而修正後第28條規定為：「二人以上共 同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條修正理由，係 界定共同正犯參與類型，而將陰謀共同正犯及預備共同正犯 排除於修正後條文所規定之正犯之外，足見修正後共同正犯 之可罰性要件之範圍業經限縮，乃屬行為可罰性要件之變更 ，自應比較新舊法，經比較修正前後規定之結果，應認修正 後之法律並非較有利於被告，依修正後刑法第2 條第1 項之 規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第28條之規定論 以共同正犯；又被告乙○○行為時之刑法第31條第1 項規定 ：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫 助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」，惟95年7 月1日 施 行之刑法第31條第1 項則規定：「因身分或其他特定關係成 立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以 正犯或共犯論。但得減輕其刑。」，其與被告甲○○間就上 開公益侵占犯行，經比較修正前後規定之結果，雖均構成共 犯，然依該等法律效果觀之，應認修正後之法律較有利於被 告，依修正後刑法第2 條第1 項但書之規定，自應適用有利 於行為人之法律即修正後之刑法第31條第1 項規定，是依上 開事項予以綜合比較之結果，應認修正後之法律較有利於被 告，依修正後刑法第2 條第1 項但書之規定，自應整體適用 適用有利於行為人之法律即修正後刑法之規定論處。至上開 刑法施行法第1 條之1 之規定，係在替代罰金罰鍰提高標準 條例部分條文，且與適用罰金罰鍰提高標準條例之結果相同 ，對於被告而言並不生有利或不利之問題，僅係將貨幣單位 由銀元改為新臺幣，並非法律變更刑度之條文，當無須就新 舊法加以比較，應逕適用之（臺灣高等法院暨所屬法院95年 法律座談會刑事類提案第17號研討結果參照），附此敘明。四、按刑法第336條第1項所謂侵占因公益所持有之物，必須其物 因公益上之原因而持有，即其持有之原因，為公共利益，從 而侵占之，始得構成，最高法院92年度臺非字第196號著有 判決可資參照。查財團法人長思社會福利慈善事業基金會係
為舉辦或捐助（贈）社會福利慈善事業為目的而設立，包括 老人、兒童、青少年福利及社會救助事項，此有該基金會捐 助章程在卷可參，而上開款項係設立該基金會所捐助之基金 ，業經被告甲○○及乙○○供明在卷，是被告甲○○基於該 基金會董事長之身分而管理該款項，乃因公益而持有，核被 告甲○○及乙○○上開所為，應係犯刑法第336 條第1 項之 公益侵占罪。公訴意旨認被告甲○○及乙○○所為僅係犯刑 法第336 條第2 項之業務侵占罪，尚有未洽，惟其基本事實 同一，本院自應予以審理，並變更其起訴法條。又被告乙○ ○雖非管理長思基金會上開捐助基金之人，然其與長思基金 會負責前開事務之被告甲○○共同實行本件公益侵占犯行， 應依修正後刑法第31條第1 項之規定以共同正犯論之；又被 告甲○○與乙○○間就上開公益侵占犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，均為共同正犯。又其二人利用不知情之壬○○交付 款項以侵占入己之行為，係屬間接正犯。爰審酌被告甲○○ 利用其擔任基金會董事長之機會與被告乙○○共同以上開方 式將因公益而持有之款項供作己用，且所侵占金額高達三千 萬元，其行為惡行難謂非鉅，雖渠等於事後業已歸墊全數款 項，然於犯後猶狡詞卸責，及其二人之品行、犯罪動機、目 的、手段、所生危害及所得利益等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑。又被告甲○○及乙○○所為本件之公益侵占犯 行，其犯罪時間雖在96年4 月24日以前，然所宣告刑均已逾 有期徒刑一年六月，依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第 1 項第3 款及第3 條第1 項第15款之規定，自不得予以減刑 ，附此敘明。
五、至證人壬○○於偵審中所為之證言，是否涉有刑法第168 條 之偽證罪嫌，宜由檢察官另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項、第28條、第31條第1 項、第336 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官張紜瑋到庭執行職務
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日 刑事第五庭審判長法 官 李育仁
法 官 黃潔茹
法 官 黃雅君
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
以上正本證明與原本無異。
書記官 簡湘雲
中 華 民 國 97 年 10 月 8 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第336條第1項
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。