臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度訴字第五三一號
原 告 乙○○
被 告 上豪營造股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 丙○○
右當事人間請求請求逾期罰款等事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣貳佰伍拾萬元及自民國九十一年五月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分於原告以新台幣捌拾叁萬元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰伍拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
（一）被告應給付原告新台幣（下同）三百四十五萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 （二）請准原告提供擔保，宣告得為假執行。
二、陳述：
（一）被告於民國（下同）八十九年三月十四日與原告簽立工程合約，合約第四絛 約定：「開工期限：乙方（即被告）應簽訂合約之日起三日內，招足工人到 達工地正式開工。完工期限：全部工程期於開工日起一八○天（即六個月） 工作天完工」。循此，縱扣除非工作天，至遲，被告亦理應於八十九年十二 月底前全部完工。詎被告於開工後即作作停停，迄九十年十一月二十七日被 告全面性完全停工止，竟然尚有「電梯、花岡石、水電（含動力、各分錶） ，內部粉刷油漆、外牆二丁掛、頂樓PU、扶手、白鐵外門、鐵窗、房間鋼門 、陽台鋁門、衛浴內之熱水爐、鏡台、衣架、六樓通風口之採光罩、二樓浴 室及六樓鐵厝之地板磁磚，一、二樓及騎樓之天花板、地下室之磁磚、頂樓 之避雷針、籠形梯」，等等一大堆合約內之應作工程，尚未完成。顯見，被 告工程延遲情形，相當嚴重。
（二）反觀原告，均依照合約及進度，全部給付被告工程款清清楚楚，並無所欠。 查本件工程總價為一千二百五十萬元，原告已給付被告一千零九十七萬八千 元，苟再扣除前敍「未完成之工程」，被告應已無任何餘款可收也。（另外 之「小部分追加工程」三十萬元，原告亦已全部付訖）。 （三）原告因見被告於九十年十二月十八日召開之被告公司債權人會議，其債務龐 雜、金額龐大，加上被告已全面停工且遲延嚴重。循此，原告認定被告已經 無法履約及完成工作。被告既然已經違約，原告為免續遭損失及困擾（如很 多被告下包工人竟然跑來要錢），且原告已給被告一再之機會（被告公司甲
○○先生既經一再約定出面解決，均爽約未來），原告不得已，乃於九十年 十二月五日以郵局存證信函通知被告表明「特此函促（限）函到三日內佈誠 解決，逾期本人將依合約第二十一條中止（終止）合約，（並）將未完成部 分另行招商完工」（被告亦已於同年同月六日收悉）。詎逾多日，仍未見被 告前來完成工程。據此，兩造間之工程合約，應於九十年十二年十日已然中 止（終止）。原告於九十年十二月二十七日函覆被告委託之林聯輝律師之存 證信函時，再重申全面中止（終止）工程合約之意思表示。 （四）依合約書第四條第四款之約定「逾期壹天罰款壹萬元整」。則自「九十年一 月一日」至「九十年十二月十日合約中止（終止）日」止，計得三百四十五 天。以一天罰款一萬元計，即為三百四十五萬元。爰照此具狀起訴，請求被 告賠償給付之。
三、證據：提出合約書一份、第一○六九號、第一八○九號存證信函及掛號郵件收件 回執各二份林聯輝律師九十年十二月十三日函一份、被告未完成工程估價 表及收據、付款明細表及收據。
乙、被告方面
被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場所為聲明、陳述如左：一、聲明：
（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
（二）若受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：
（一）兩造於八十九年三月十四日簽訂工程合約，因原告所提供興建房屋之土地上 有舊房舍存在，必須先行拆除後才能依約興建系爭合約之房屋。拆除土地上 之舊房屋必須先向台南市政府申請拆除執照，被告乃委託蔡鍾淵建築師申辦 拆除執照及拆除事宜；同年五月台南市政府核發拆除執照後，為避免與隔鄰 土地所有權發生經界之糾葛，乃依法向地政事務所申請鑑界，其後蔡建築師 再依鑑界之結果申請建築執照，前開狀態全係可歸責於原告之事由，所產生 工期之延滯應不可歸責於被告。次查，依合約第四條第三項記載「完工期限 ：全部工程期限於開工日起一百八十天『工作天』完工」，依建築法令及建 築工程慣例，所謂工作天應扣除雨天、例假日、節日及天災人禍．．．等不 抗力之日數（即不包含）。中央氣象局台灣南區氣象中心「台南氣象站」所 提出之「逐月逐日氣象資料」記載，自八十九年三月十四日至八十九年十二 月三十一日期間，有七十天下雨；自九十年一月一日至九十年十二月三十一 日期間，共有九十七天下雨。房屋興建工程必須晴天無雨才能施工，前開因 為天候素所造成無法施工之延遲，依法遺應排除在合約所約定工作天之列。 原告關於工期之計算未扣除前開「非工作天」之日數，於法不合。再查：除 房屋主體工程外，原告另要求被告在主體工程附加建築增（違）建工程，因 該增建部分屬於違章建築，依法不能興建及取得使用執照，且必須等到建管 主管機關前來查勘主體工程並核發使用執照之後，該增（違）建部分才能動 工興建，原告亦已施工完成增建部分之工程，共花費二百個工作天，此乃原 合約約定工作天以外增加之工期，不應算入一百八十個工作天之內，因而延
滯之工期，亦不可歸責於被告。末查，被告施工期間，原告依約應按工程之 進度給付工程款，然原告竟多次藉故拖延工程款之支付，甚至拒絕付款。據 此，原告未依約給付工程款，被告自得依法主張對待給付之抗辯，若有工期 延滯之情事，亦屬可歸責於原告之事由。
（二）系爭主體工程合約之工程款為一千二百五十萬元，追加工程（增建）部分之 工程款為二百六十一萬一千三百九十五元，追減工程部分為六十六萬五千二 百四十元，合計原告應給付被告工程款一千四百四十四萬六千一百五十五元 。被告受領原告給付之工程款為本約主體工程部分九百零七萬八千元；追加 （增建）工程部分三十萬元。合計共受領九百三十七萬八千元。並非原告於 起訴狀所主張之一千零九十七萬八千元。又原告尚有工程款五百零六萬八千 一百五十五元未依約給於被告，經被告多次催告給付，原告均拒絕付款。末 查，原告所主張之尚未完工部分，實係因原告拒絕給付工程款，被告才依約 依法拒絕提出對待給付施工。此係應可歸責於原告之事由。又縱認前開未完 工部分應予扣款，依工程估價單之記載，原告至多僅能扣抵工程款數十萬元 （應在五十萬元以下），原告竟主張扣抵約二百萬元，乃於法無據。 （三）退萬步言之，縱認被告有遲延工期之情事，然依法所謂「逾期責任」及「違 約金」應於因工程合約所產生損害賠償責任之預定，雖系爭工程合約規定「 每過期一天須扣除工程總價千分之一前項違約金」，然亦應以原告是否確因 被告之遲延工期而受有損害，及損害之金究竟多少，而為認定違約金之標準 。故而應由原告舉證明①被告遲延工期②係可歸責於被告之事由所致③原告 因而受有損害④損害金額為多少？否則，即應駁回原告之訴，以維被告之合 法權益。
（四）系爭工程共興建二棟透天房屋，其一，於八十九年四月十七日領取台南市政 府工務局南工造皂第○三四○號建造執照。依該台南市政府工務局建造執 照記載「建築期限：自核准開工日起十一個月內竣工」，亦即主管機關核准 之工程期限為三百三十個工作天。其二，於八十九年四月二十一日領取建築 執照（南工造字第○三七一號），依該建築執照記載「建築期限：自核准 開工日起九個月內竣工」。即核准工作天數為二百七十日。故而被告承攬原 告之兩凍透天房屋之主體工程，即應有六百個工作天，且應自領取建築執照 後才能開工。若被告在此期限之內就主體工程完工，即符合工務主管機關對 於主體工程部分之建築期限及規範。雖合約第四條「工程期限第三款約定『 完工期限：全部工程期限於開工日起一百八十天工作天完工。』」。然此合 約之約定竟與主管機關核准之施工期限相違背，依法應非妥適，應無拘束被 告之法律效果。雖是如此，然被告為趕進度，竭盡所能，分別於九十年一月 五日即進度超前取得房屋主體工程之二份使用執照，分別為南工使字第○ 七○號及南工使字第○○六八號。依該二份使用執照之記載：「附件所列 建築物經查依核准圖說建築完竣茲檢附竣工圖乙份准予給照使用」。亦即依 台南市政府工務局（主管機關）之認定，被告於九十一年一月五日就主體工 程部分即已完工，並無任何違約遲延情事。
（五）原告於被告施工期間，經常要求指示被告變更設計及變更所使用建材，包括
泥水工程、大理石黏貼工程、水電工程．．．因而導致被告必須等待原告之 變更決定及指示才能繼續施工，因此所造成工期遲延，乃屬於可歸責於原告 之事由，依法亦應將此遲延之日數予以扣除，不應算入工作天內。為證明前 開事實，請傳訊證人：泥水工程部分，順鴻企業社郭森川，大理石工程部分 ，龍美企業社黃瓊美，水電工程部分，台昆水電工程有限公司蔡清智等三、證據：提出建造執照二份、使用執照二份、中央氣象局逐月逐日氣象資料一份。 理 由
甲、程序方面：
被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條 各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。乙、得心證之理由：
一、原告起訴兩造於八十九年三月十四日訂立承攬合約，由被告在台南市○○路七一 一、七一五號興建五樓店舖及住宅新建工程，約定被告自簽訂合約日起三日內， 招足工人到達工地正式開工。全部工程期於開工日起一八○天（即六個月）工作 天完工」，逾期一天罰款一萬元。詎被告於開工後即作作停停，迄九十年十一月 二十七日全面性完全停工，尚有「電梯、花岡石、水電（含動力、各分錶），內 部粉刷油漆、外牆二丁掛、頂樓PU、扶手、白鐵外門、鐵窗、房間鋼門、陽台鋁 門、衛浴內之熱水爐、鏡台、衣架、六樓通風口之採光罩、二樓浴室及六樓鐵厝 之地板磁磚，一、二樓及騎樓之天花板、地下室之磁磚、頂樓之避雷針、籠形梯 」等依合約應作工程尚未完成，原均依照合約及進度，給付工程款，包括小部分 追加工程款三十萬元亦已全部付訖。詎被告於九十年十二月十八日召開債權人會 議，顯已無法完工，原告乃於九十年十二月五日以郵局存證信函通知被告促其於 函到三日內解決，逾期將依合約第二十一條終止，並將未完成部分另行招商完工 被告於同年同月六日收悉。詎逾多日仍未見被告前來完成工程。據此，兩造間之 工程合約，應於九十年十二年十日已然終止。原告復於九十年十二月二十七日去 函被告委託召集債權人會議之林聯輝律師重申終止合約之意思表示。依合約書第 四條第四款之約定「逾期壹天罰款壹萬元整」，則自九十年一月一日起至九十年 十二月十日合約中止止，計三百四十五天，以一天罰款一萬元計，即為三百四十 五萬元，爰具狀起訴請求被告給付上開違約金。二、被告則以⑴興建房屋須拆除舊屋、鑑界及申請建造執照始得施工，工作天應加計 拆屋、鑑界及申請建照期間。⑵工作天另應加計雨天、例假日、節日及天災人禍 等日數。⑶原告有追加及增建工程，此部分須等取得使用執照後始能動工興建， 追加工程款計二百六十一萬一千三百九十五元，所生工期延滯應不可歸責於被告 ，又原告多次藉故拖延工程款，尚有工程款五百零六萬八千一百五十五元未付， 原告主張未完工部分，實係因原告拒絕給付工程款，被告因而主張對待給付之抗 辯。⑷縱被告有遲延工程，依合約約定每過期一日須罰款一萬元，應係損害賠償 額之預定，原告應證明被告遲延工期、可歸責於被告、原告所受損害及其數額。 ⑸系爭工程共興建二棟透天房屋，台南市政府工務局核發之建造執照分別記載「 自核准開工日起十一個月及九個月內竣工」被告承攬系爭工程合計應有六百個工 作天，合約約定一百八十個工作天違背主管機關核准施用期限，不得拘束被告，
且被告已於九十年一月五日取得二份使用執照，足見並無違約遲延情事。⑹原告 於施工期間，經常要求變更設計及變更建材，導致被告必須等待原告之變更決定 及指示才能繼續施工，因此所造成工期遲延，非不可歸責於被告，自應扣除因此 遲延之日數等情，資為抗辯。
三、原告主張兩造就系爭建物訂立承攬契約，總價一千二百五十萬元，約定被告應自 簽訂合約之日起三日內，招足工人到達工地正式開工，全部工程期限於開工日起 一八○天工作天完工，逾期壹天罰款壹萬元整，因被告未完成工程即停工，原告 於九十年十二月五日去函催告被告應於三日內出面解決，逾期則終止契約，將未 完成部分另招商完工，該函於九十年十二月六日送達被告，被告逾期未出面，兩 造工程合約應在九十年十二月十日已終止等情，業據提出合約書、存證信函、掛 號郵件收據等，且為被告所不爭執，就原告已給付之工程款在九百三十七萬八千 元範圍內，亦為被告所是認，自堪信為真實，則兩造工程合約已於九十年十二月 十日終止，原告已付之工程計九百三十七萬八千元。另依兩造合約書第二條付款 辦法以觀，詳列各期工程進度，共計十一期，原告係依各期工程進度始給付工程 款，原告既主張被告未於約定期限完成系爭工程，請求給付違約金，則本院應審 究者為（一）系爭工程是否在約定期限內完工？（二）未依限完工之事由，是否 可歸責於被告？（三）被告可否以原告未給付工程款，拒絕自己之施工，主張同 時履行抗辯權？
四、原告主張系爭工程僅施工至合約書約定之第八期，被告於九十年十一月二十七日 即全面停工，尚有「電梯、花岡石、水電（含動力、各分錶），內部粉刷油漆、 外牆二丁掛、頂樓PU、扶手、白鐵外門、鐵窗、房間鋼門、陽台鋁門、衛浴內之 熱水爐、鏡台、衣架、六樓通風口之採光罩、二樓浴室及六樓鐵厝之地板磁磚， 一、二樓及騎樓之天花板、地下室之磁磚、頂樓之避雷針、籠形梯」等尚未完成 ，業據提出拍攝日期九十年十二月四日之照片二十七張附卷為證，觀上開照片所 示，所建房屋內仍堆置水泥、砂土、門框窗框磁磚未完全安裝、牆壁未粉刷、管 線裸露、膺架模板未拆除。參酌被告提出附卷之被告未完成工程估價表及付款收 據，其另行僱工施工部分包括水泥、白鐵門、花岡石、水電、壓花鋼門、扶手木 工、磁磚、鋼門、鋁門窗、電梯、衛浴、熱水爐、白鐵窗通風口、水塔、土水、 大理石等部分，對照合約書約定各該工程進度，原告主張被告未完成及另僱工完 成部分，如衛浴設備、電梯、水電部分等工程均屬第八期以後之工程，再合計兩 造不爭執之付款數額九百三十七萬八千元，亦相當於付至第八期之工程進度，復 參酌被告於九十一年六月二十日言詞辯論時自認：「我們是做到九十年十一月十 五日之後才停工」，其後被告即委林聯輝律師通知於九十年十二月十八日召集債 權人會議，有林聯輝律師函附卷可明，應認原告主張被告僅施工至第八期，系爭 工程並未完成，自堪信為真實。被告雖辯稱已於九十年一月間取得台南市政府核 發之九十年一月九日（九十）南工使字第○○六八、○○七○號使用執照，主張 系爭工程已完工，惟主管機關核准發給使用執照之依據，在於派員查驗工程之主 要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣是否相符（建築法第七十條） ，所著重者應係公益上之考量，起造人固於取得使用執照後，始得申請配送水電 而為使用，然承攬人是否已依契約本旨提出給付，自應以承攬契約為據，依兩造
合約之工程進度，取得使用執照僅屬完成第四期之工程，其後尚有包括增建在內 之各項工程，被告此部分所辯自無足採。況被告依約應於八十九年三月十七日開 工，開工後一百八十天工作天完成工程，其至九十年一月九日始取得使用執照， 僅完成至第四期工程，顯然工程進度已有嚴重遲滯情形。五、依兩造合約第四條第二項、第三項明定「乙方（即被告）應簽訂合約之日起三日 內，招足工人到達工地正式開工」、「全部工程期限於開工日起一八○天工作天 完工」。系爭工程係拆除舊屋，另建五樓店舖及住宅新建工程，既為新建工程， 自須先行拆除原地上物、整地及申請建造執照，以被告從事土木經營及建築工程 業務之專業（見附卷被告公司變更登記表），對此難謂不知，則其既於八十九年 三月十四日與原告簽訂承攬合約，約定開工、完工期限及各期工程進度與付款辦 法，未特約扣除拆除地上物及申請建照等期間，自應已將此項期間估算在內，且 參酌合約書約定第九期工程包括「七一一號原舊樓二、三、四、五樓店面外牆窗 口漏水抓漏」，顯然被告立約時已知原址有舊建物，則其主張完工期限應加計拆 除舊建物及申請建造期間，尚屬無據。又雨天雖不計入工作天，然雨天之雨量須 達到足以影響正常工作之進行即每小時累積雨量超過零點一公厘以上者始不計入 工作天，並不包括無雨量或僅有雨跡之毛毛雨或下午五時以後之落雨（最高法院 七十年台上字第六三五號判決參照）。參照八十九年政付機關辦公日曆表、勞動 基準法第三十六條「勞工每七日中應有一日之休息，作為例假」及被告提出之中 央氣象局八十九年逐月逐日氣象資料，核計自八十九年三月十七日起至同年十二 月三十一日止，包括下雨天、不工作之週日、國定假日及民俗節日等，其不能工 作日共計一百零五日，則自八十九年三月十七日起，附計一百零五日，被告依約 應於八十九年十二月二十五日完工，而依前述，其至九十年一月九日始取得使用 執照完成第四期工程，顯然未依合約期限完成工程，且未舉證證明有何不可歸責 情事，應認被告已有違約事實。
六、被告另主張因原告有增建及追加工程二百六十一萬一千三百九十五元，扣除追減 之工程六十六萬五千二百四十元，原告尚欠五百零六八千一百五十五元工程款， 被告因而拒絕履約施工，惟查依合約書付款辦法，原告係依工程進度完成後付款 ，原告並無先付款義務，兩造復於合約書付款辦法約定增建部分屬第五期工程， 原告亦自認增建部分已完成，原告既已付至第八期工程進度，提出被告未完成之 工程現況照片及另僱工完成之證明，已見前述，被告就所主張原告追加工程二百 六十一萬一千三百九十五元部分及兩造有何另為特約延長工期或計價等情，均未 舉證以實其說，則其以原告未給付全部工程款，主張同時履行抗辯，亦屬無據。七、被告復辯稱原告於施工期間，經常要求指示被告變更設計及變更所使用之建材， 導致被告必須等待原告決定及指示才能繼續施工，造成工期延滯，應不可歸責於 被告，並聲請傳訊證人郭森川、黃瓊美、蔡清智，惟此部分業經原告否認，參之 合約第五條已明定「甲方（即原告）對於本工程有隨時變更計劃及增減工程數量 之權，乙方（即被告）不得異議，對於增減數量雙方參照本合約所訂單價計算增 減之」，足見原告依約本有變更計劃及增減工程數量之權，上開證人或無法通知 ，或經通知未到庭，被告就因上揭可歸責原告情事造成工期延滯，既未舉證以資 證明，自難採信。
八、被告又主張本件合約書約定之違約金係損害賠償額預定性之違約金，原告應就所 受損害及所失利益提出證明。惟由合約書約定文義「須在約定日期內完工，逾期 壹天罰款壹萬元整」觀之，顯係約定被告未依限完工時，即須支付違約金，係以 強制被告履行債務為目的，並非明示以之作為債務不履行所生損害之賠償額，其 性質應屬懲罰性違約金，況在約定損害額預定性違約金之情形，一旦有債務不履 行情事發生，債權人不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多 寡，即得按約定之違約金，請求債務人支付，僅於債務人認約定額數與實際損害 顯相懸殊時，得請求法院酌減至相當數額，此時債務人就債權人所受損害究有若 干，應負舉證之責。從而，被告此部分所辯，尚有誤解。九、綜上所述，被告既未依約完成系爭工程，且無不可歸責情事，應認已有違約事實 ，則原告依本件承攬合約，訴請被告給付自九十年一月一日起至同年十二月十日 終止契約之日計算之違約金，自屬有據。惟按約定之違約金過高者，法院得減至 相當金額，民法第二百五十二條定有明文。法院依職權減至相當之數額，應依一 般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為 一部履行者，亦得比照債權所受利益減少其數額（最高法院四十九年台上字第八 ○七號判例參照）。審酌本件兩造就違約金並未約定上限，系爭工程係二間五層 樓房店舖，被告已完成部分不及八成，惟其依約本應於八十九年十二月二十五日 完工，其自認至九十年十一月十五日停工，嗣即召開債權人會議，未再施工，工 程延滯近一年之久，且無不可歸責情事，致原告不得不終止契約，另僱工施作完 成工程，於此期間，原告尚須另行承租店舖使用，而據原告所述其另行承租三間 店舖租金每月七萬元，一年合計八十四萬元，尚屬相當，被告若如期完成工程， 原告即毋須支付此項費用，因認原告請求之違約金以二百五十萬元為適當，逾此 部分之請求，尚屬過高，應予駁回。
十、本判決原告陳明願供擔保，以代釋明，請求宣告假執行，被告亦陳明願供擔保， 請求宣告免為假執行，就原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額 ，予以准許，至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應予駁回。十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八 十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條 ，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 十四 日 臺灣臺南地方法院民事第三庭
~B法 官 林逸梅
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十 月 十四 日~B法院書記官 魏芝雯
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