臺灣嘉義地方法院民事判決 96年度訴字第708號
原 告 丙○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 掌上開發建設股份有限公司
法定代理人 甲○○○○○○
上列當事人間請求履行契約事件，經本院於民國九十七年四月三
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應協同原告將嘉義市○○段○○段八地號土地，及坐落其上門牌號碼嘉義市○○路六一０號地下一層一一五號、地下一層一六四號之建物，以嘉市地登字第一三九三七號收件，八十三年五月三十日登記所設定最高限額新臺幣貳佰貳拾伍萬元之抵押借款之債務人變更登記為被告掌上開發建設股份有限公司。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告雖已於主管機關為解散登記，惟尚未清算，依公司法第 24條、第25條及民法第40條第2項之規定，被告法人格於清 算範圍視為存續，且已選任甲○○○○○○為清算人，有台 北市政府97年3月10日府產業商字第09782156000號函附被告 公司設立及歷次變更登記表、股東名冊、公司章程、解散登 記申請書及股東同意書影本、解散登記核准函抄本各1份在 卷可稽，故以徐妤榛為本件被告之法定代理人，於法並無不 合，合先敘明。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為 判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠緣原告與被告於民國87年2月13日簽訂協議書，約定由被告 向原告買回坐落嘉義市○○段○○段8地號，面積5458平方 公尺，持分5/10000之土地，及其上2381、2433建號，建物 門牌號碼為嘉義市○○路610號地下一層115號，面積10.72 平方公尺，所有權全部、地下一層164號，面積2299.44平方 公尺，持分60/10000之房屋（下稱系爭房地），並約定以新 臺幣（下同）45萬元及承受合作金庫南嘉義支庫就系爭房地 所設定之抵押權金額為對價，若因不可歸責於被告之原因致 本標的無法取得銀行之抵押貸款時，由被告直接承受原告於 合作金庫南嘉義支庫之抵押借款，其本金與利息悉由被告繳 納，若被告未依約繳納致原告遭受損失時，由被告負賠償之
責，被告並已開立45萬元支票交由原告收執。嗣原告陸續於 89年3月28日接獲臺灣省合作金庫向雲林地方法院聲請之支 付命令（89年度促字第2407號），以及臺灣省合作金庫南嘉 義支庫於90年9月2日通知原告尚欠1,495,749元之催告書， 訴外人乙○○亦接獲臺灣省合作金庫向鈞院聲請之支付命令 （89年度促字第3110號）及起訴狀（96年度訴字第617號） ，原告始知被告並未履行契約承受上開房地抵押借款，不僅 未辦理變更系爭房地抵押借款債務人為被告，債務人仍列原 告，更自88年8月8日起即未依約繳納上開房地抵押借款之本 金及利息。
㈡按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認 ，對於債權人不生效力。民法第301條定有明文。惟第三人 與債務人訂立債務承擔契約，如未經債權人承認，僅對債權 人不生效力而已，非謂訂約之當事人不受其拘束，債務人或 承擔人如欲撤銷此項承擔契約，必須踐行民法第302條第1項 所定定期催告債權人承認之程序，待債權人拒絕承認後，始 得撤銷其承擔契約。最高法院68年台上字第1346號判例得資 參照。是以，本件被告顯已違反兩造簽訂之協議書，原告自 得依該協議書第4條、第7條之約定請求被告履行承受原告於 合作金庫南嘉義支庫就系爭房地所設定之抵押借款債務，並 協同原告辦理變更系爭房地所設定之抵押借款債務人為被告 ，爰依兩造協議書第4條、第7條之約定為先位請求。 ㈢次按雙方於87年2月13日所簽訂之協議書第7條已明定：因不 可歸責於甲方（即被告）之原因，致本標的物無法取得銀行 之抵押貸款時，由甲方（即被告）直接承受乙方（即原告） 於合作金庫南嘉義支庫之抵押借款，其本金及利息悉由甲方 （即被告）負責繳納，與乙方（即原告）無涉，若甲方（即 被告）未依約繳納致乙方（即原告）遭受損失時，由甲方（ 即被告）負賠償之責。則本件被告既未依協議書第7條之約 定繳納系爭房地抵押借款之本金及利息，顯已違反兩造簽訂 之協議書約定，致原告受有仍應負擔系爭房地抵押借款債務 計1,488,226元，及自95年12月9日起至清償日止按週年利率 8.4％計算之利息，暨自96年1月10日起至清償日止，逾期在 六個月以內者按上開利率10％，逾期超過六個月者，就超過 部分按上開利率20％計算違約金之損害，爰依兩造協議書第 7條之約定為備位請求。
㈣並聲明：
⒈先位聲明：被告應協同原告將嘉義市○○段○○段8地號土 地，及坐落其上門牌號碼嘉義市○○路610號地下一層115號 、地下一層164號之建物，以嘉市地登字第13937號收件，83
年5月30日登記所設定最高限額225萬元之抵押借款之債務人 變更登記為被告掌上開發建設股份有限公司。
⒉備位聲明：
⑴被告應給付原告1,488,226元及自95年12月9日起至清償日止 ，按週年利率8.4％計算之利息，暨自96年1月10日起至清償 日止，逾期在六個月以內者按上開利率10％，逾期超過六個 月者，就超過部分按上開利率20％計算違約金。 ⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何 聲明或陳述。
三、法院之判斷：
㈠按當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知 ，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，視 同自認，民事訴訟法第280條第3項定有明文。本件原告主張 之事實，業據其提出與其所述相符之協議書臺灣雲林地方法 院89年度促字第2407號支付命令、本院89年度促字第3110號 支付命令、臺灣省合作金庫南嘉義分行催告書、嘉義市○○ 段○○段8地號土地謄本及同段2381、2433建號建物登記謄 本等件各1份影本為證，而被告復於相當時期受合法之通知 ，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，應視 同自認，應堪信原告之主張為真實。
㈡次按第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承 認，對於債權人不生效力。民法第301條定有明文。惟第三 人與債務人訂立債務承擔契約，如未經債權人承認，僅對債 權人不生效力而已，非謂訂約之當事人不受其拘束。承擔人 如欲撤銷此項承擔契約，必須踐行民法第302條第1項所定定 期催告債權人承認之程序，待債權人拒絕承認後，始得撤銷 其承擔契約，倘債權人於受通知後逕向承擔人請求清償者， 即應認為已為承認。最高法院86年台上第710號裁判意旨得 資參照。是以，兩造既簽訂協議書，約定由被告同意以450, 000元及承受合作金庫南嘉義支庫就系爭房地所設定之抵押 權金額向原告買回系爭房地，倘因不可歸責於被告之原因致 本標的物無法取得銀行之抵押貸款時由被告直接承受原告於 合作金庫南嘉義支庫之抵押借款，其本金及利息悉由被告負 責繳納，與原告無涉，顯見兩造已訂立債務承擔契約，縱未 經債權人合作金庫南嘉義支庫承認，亦僅對於債權人不生效 力而已，非謂訂約之當事人不受其拘束，而被告既未依約承 受系爭房地抵押借款之債務，更自88年8月8日起即未依約繳 納上開房地抵押借款之本金及利息，致原告遭債權人核發支 付命令催討款項，從而，原告本於兩造所簽訂之協議書第4
條及第7條，請求判決如主文第一項所示，洵屬有據，應予 准許。
四、本件原告先位之訴既為有理由，則本院即無庸就其備位之訴 再為論斷，併此敘明。
五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第78條判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 17 日 民事第一庭法 官 柯月美
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 97 年 4 月 17 日 書記官 李文政
, 台灣公司情報網