臺灣嘉義地方法院刑事判決 96年度訴字第1005號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
另案於台灣嘉義監獄鹿草分監執行中
選任辯護人 張蓁騏律師
被 告 甲○○
現於臺灣嘉義戒治所戒治中
選任辯護人 汪玉蓮律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
96年度偵字第4503號、第4609號、第5577號、第5614號、第5720
號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同販賣第一級毒品（如附表一編號1至12），拾貳罪，均累犯，各處如附表一編號1至12「處刑欄」所示之刑。扣案如附表二編號1所示第一級毒品海洛因參拾柒包（合計淨重捌點捌參公克）均沒收銷燬，扣案如附表二編號2、5所示物品均沒收。販賣毒品所得財物新臺幣柒仟玖佰元應與甲○○連帶沒收；又販賣第一級毒品（如附表一編號13、14），貳罪，均累犯，各處附表一編號13、14「處刑欄」所示之刑。扣案如附表二編號1所示第一級毒品海洛因參拾柒包（合計淨重捌點捌參公克）均沒收銷燬，扣案如附表二編號2、5所示物品均沒收。販賣毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又明知為禁藥而轉讓（如附表一編號15），累犯，處附表一編號15「處刑欄」所示之刑，扣案如附表二編號3所示第二級毒品甲基安非他命參包（驗後淨重零點貳陸公克）均沒收銷燬，扣案如附表二編號4所示物品沒收。應執行有期徒刑拾陸年拾月，扣案如附表二編號1所示第一級毒品海洛因參拾柒包（合計淨重捌點捌參公克）、附表二編號3所示第二級毒品甲基安非他命參包（驗後淨重零點貳陸公克）均沒收銷燬，扣案如附表二編號2、4、5所示物品均沒收。販賣毒品所得財物其中新臺幣柒仟玖佰元應與甲○○連帶沒收，其中新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○共同販賣第一級毒品（如附表一編號1至12），拾貳罪，均累犯，各處如附表一編號1至12「處刑欄」所示之刑，扣案如附表二編號1所示第一級毒品海洛因參拾柒包（合計淨重捌點捌參公克）均沒收銷燬，扣案如附表二編號2、5所示物品均沒收。販賣毒品所得財物新臺幣柒仟玖佰元應與丙○○連帶沒收；應執行有期徒刑拾伍年拾月。扣案如附表二編號1所示第一級毒品海洛因（合計淨重捌點捌參公克）均沒收銷燬；附表二編號2、5所示物品均沒收，販賣毒品所得財物新臺幣柒仟玖佰元應與丙○○
連帶沒收。
事 實
一、丙○○前於民國91年、92年間，先後因施用毒品案件，經本 院判處應執行有期徒刑1年4月、應執行有期徒刑1年6月確定 ，接續執行於95年1月10日縮短刑期假釋出監，並於同年7月 1日縮刑期滿執行完畢。甲○○前於80年間，因販賣毒品之 違反肅清煙毒條例等案件，經判決應執行有期徒刑15年確定 ，經入監執行後，於88年7月8日假釋出監，並於95年11月4 日假釋期滿，未經撤銷，視為執行完畢。竟均不知警惕，明 知海洛因屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法 持有、販賣；蔡秋源另明知安非他命係經行政院衛生署公告 列為禁藥之物品，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款 列管之第二級毒品，不得非法持有及轉讓，猶分別： ㈠丙○○及甲○○共同基於販賣第一級毒品海洛因（下簡稱海 洛因）以營利之犯意聯絡，分工由甲○○以行動電話000000 0000號（未扣案）與附表一編號1至12所示對象聯絡、確認 欲購海洛因之數量、金額後，再撥打丙○○所持用之000000 0000號行動電話，向之調取各次交易之海洛因數量後，旋由 甲○○出面於附表一編號1至12所示時間、地點，將海洛因 交付各該對象，並收取如附表一編號1至12所示之金錢，甲 ○○並自丙○○處取得1至2包海洛因充作共同販毒所得代價 。
㈡丙○○另基於販賣海洛因以營利之犯意，先以電話聯絡、確 認乙○○需購買毒品數量後，隨即於附表一編號13、14所示 時間、地點，以每次新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣 海洛因與乙○○共2次。
㈢丙○○另基於轉讓禁藥之犯意，於附表一編號15所示時地轉 讓不及10公克之安非他命禁藥與米延祥1次。 嗣經警方通訊監察上述行動電話通話內容而知上情，並於96 年5月30日12時35分許執行搜索，分別扣得如附表二所示之 物。
二、案經嘉義縣警察局、行政院海岸巡防署南部地區巡防局移送 及嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法
第159條之5定有明文。查本件認定事實所援引之證據，關於 證據能力，提示被告丙○○、甲○○及其等辯護人均表示同 意，而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功 能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據 能力，均得採為認定事實之基礎，合先敘明。
貳、訊據被告甲○○就前揭事實欄一、㈠即附表一編號1至12所 示各次販賣第一級毒品海洛因部分，均坦承無訛；被告丙○ ○僅坦承犯罪事實一、㈢轉讓禁藥部分及曾無償交付海洛因 與被告甲○○乙情，惟矢口否認有何販賣海洛因犯行，其辯 解及辯護意旨略以：①被告甲○○於96年7月6日警、偵訊前 僅坦承販賣第二級毒品安非他命，訊及被告丙○○是否販賣 毒品乙節，則回答不知道等語，直至警方告知毒品危害防制 條例第17條規定後，被告甲○○始供稱被告丙○○係其海洛 因之上游來源。又觀諸證人乙○○、吳錫麒、吳浩任於偵查 中具結證述內容，均表示係向甲○○購得海洛因，且證人吳 錫麒、吳浩任更證以不知道被告甲○○毒品來源等語，此均 與被告甲○○於96年7月26日偵查中具結證述係證人乙○○3 人拜託伊向藥頭丙○○買海洛因，伊才幫忙，並有告以沒有 賺錢等節相較，有明顯不符矛盾之情狀，在在顯示被告甲○ ○為圖適用毒品危害防制條例第17條規定，而有誣指被告丙 ○○販賣海洛因之行為；②證人乙○○於偵查中僅具結證以 曾向被告丙○○拿海洛因2次，非謂向被告丙○○買海洛因 ，證人乙○○究係要求被告丙○○向他人調貨，抑或向被告 買受，或係被告轉讓等節，由證人乙○○偵查中證述內容無 從知悉；證人乙○○嗣於審理時到庭證述因伊欠缺毒品來源 ，方請被告丙○○幫忙購入海洛因，就此行為，被告丙○○ 僅只成立幫助施用海洛因犯行云云。經查：
一、被告丙○○與被告甲○○於附表一編號1至12所示時地共同 販賣海洛因部分：
㈠質之證人吳浩任固於警詢、偵查中結證以：「從96年4、5月 間，向甲○○拿了約5次，每次拿5百元或1仟元的海洛因… 用我0000000000或公共電話打甲○○的手機（警詢供稱被告 甲○○門號為0000000000號），我叫他「秋霖兄」（台語） ，他叫我「壞仔」（台語），約在東石鄉○○○○村○○○ 道路橋下，由甲○○將海洛因拿給我，我再將錢給甲○○… 我不知道甲○○毒品來源，我打給他時，他有時會說要等一 下，他先跟別人調」、「我都跟他說：秋霖兄，你方便嗎？ 我要10斤，他就知道我要過去購買1000元海洛因毒品了」等 語（見偵二卷第69頁、警一卷第12頁），由此確僅推知被告 甲○○係出面與證人吳浩任交易販賣海洛因之人。
㈡次被告丙○○、甲○○於案發前後，各持用門號0000000000 號、門號0000000000號行動電話乙節，分據被告丙○○、甲 ○○坦承無訛。而嘉義縣警察局獲報向臺灣嘉義地方法院檢 察署檢察官聲請自96年5月3日上午10時起至96年6月1日上午 10時止，對被告甲○○所持用門號0000000000號行動電話實 施通訊監察；行政院海岸巡防署南部地區巡防局亦向臺灣臺 南地方法院檢察署檢察官聲請自96年5月11日上午10時起至 96年6月8日上午10時止，對被告丙○○所持用門號00000000 00號行動電話實施通訊監察，並分別製作通訊監察譯文等節 ，亦有各署96年5月2日96年嘉檢國盈聲監字第434號通訊監 察書、96年5月10日96年南檢瑞術聲監（續）字第000414號 通訊監察書、通聯紀錄暨各筆通聯之通訊監察譯文等件在卷 可稽（見嘉義縣警察局警一卷第28至56頁、行政院海岸巡防 署南部地區巡防局臺南縣機動查緝隊警三卷第42至47頁）。 由①96年5月5日上午8時1分許，證人吳浩任以其門號000000 0000號行動電話（代號Ｂ）撥打被告甲○○所有門號000000 0000號行動電話（代號Ａ）通訊監察譯文：「Ｂ：秋霖兄， 我壞仔」「Ａ：嗯」「Ｂ：現在有方便嗎？」「Ａ：安怎？ 」「Ｂ：有10斤？」「Ａ：我叫他再打給你，還是我打這支 給你」「Ｂ：好，多久？」「Ａ：10幾分鐘」「Ｂ：好」； ②同日8時2分許，被告甲○○旋撥打被告丙○○所持門號00 00000000號行動電話（代號Ｃ）之通訊監察譯文：「Ａ：現 在人家要」「Ｃ：硬的還是軟的？」「Ａ：軟的」「Ｃ：是 喔，東石喔」「Ａ：嗯，壞仔ㄟ」「Ｃ：好」；③緊接於同 日8時14分許，被告甲○○再以同支行動電話與證人吳浩任 所持前開行動電話聯繫之通訊監察譯文：「Ａ：過來涵洞這 裡」「Ｂ：好！我馬上到」等節（見警一卷第28、29頁）以 觀，被告丙○○若非居於海洛因提供者角色，被告甲○○豈 有即時與之聯繫，表示有人有意購毒之必要？又被告甲○○ 與丙○○若非基於共同販賣之意思，被告丙○○又何必先行 確認購毒之人何者，並為肯否之表示，方由被告甲○○出面 與證人吳浩任交易之理？而前揭通訊監察譯文亦與證人吳浩 任證述伊向被告甲○○之購毒模式相符，已如前述，是以， 證人即共犯甲○○迭於偵查中及本院審理時證述附表一編號 1 至12次所示販賣海洛因之來源，均係透過被告蔡秋源取得 乙節，即非全然子虛烏有。
㈢被告丙○○及其辯護人固以被告甲○○於96年7月6日警、偵 訊前，僅坦承販賣第二級毒品安非他命；訊及被告丙○○是 否販賣毒品乙節，則回答不知道等語，直至警方告知毒品危 害防制條例第17條規定後，被告甲○○始供稱被告丙○○係
其海洛因之上游來源。因認被告甲○○為圖適用毒品危害防 制條例第17條規定可換取減刑機會，而有誣指被告丙○○販 賣海洛因之行為云云，雖非無可能。然查，證人吳浩任於96 年5月5日上午8時許向被告甲○○購入海洛因時，被告甲○ ○確即向被告丙○○調貨乙節，業如前述，即難逕認證人即 共犯甲○○指證被告丙○○為提供海洛因者，係惡意陷構被 告丙○○入罪。再參以前述通訊監察譯文之內容：①某持用 門號0000000000號行動電話之男子（代號Ｂ）於96年5月14 日撥打被告甲○○所有0000000000號行動電話（代號Ａ）對 話：「Ｂ：有東西嗎？」「Ａ：軟的」「Ｂ：嗯」「Ａ：清 源用3包給我，要叫我那個，我還沒有用出去ㄟ」「Ｂ：那 一點給我」「Ａ：你有跟他講嗎？」「Ｂ：他問我你那裡有 嗎？」「Ａ：好啊」…（見警一卷第35頁）；②前開持用門 號0000000000號行動電話之男子（代號Ｂ）於96年5月24日 撥打被告甲○○所有0000000000號行動電話（代號Ａ）對話 ：「Ｂ：你要過來了嗎？」「Ａ：清源沒有拿過去喔，我在 忙，我叫清源拿過去」「Ｂ：沒有，我從10點多等到現在」 「Ａ：我打給他看看」；③被告甲○○接獲上開電話後，隨 即撥打被告丙○○所持門號0000000000號行動電話（代號Ｃ ）之通訊監察譯文：「Ａ：黑糖的你沒有拿過去喔」「Ｃ： 沒有」「Ａ：他打電話來」「Ｃ：你跟他講，他現在有欠我 ，不敢打給我，你跟他說沒有了」「Ｃ：好」（見警一卷第 39 頁）；④被告甲○○於96年5月23日12時19分許，以其持 用0000000000號行動電話（代號Ａ）撥打被告丙○○所持用 門號0000000000號行動電話（代號Ｃ）對話：「Ａ：你厝ㄟ 剩下5包而已？」「Ｃ：剩下那些而已！」「Ａ：怎麼那麼 少？」「Ｃ：對啊！」「Ａ：你是拿一半嗎？」「Ｃ：是啊 ，我又用部分下去啦」「Ａ：嗯」「Ｃ：如果都沒有，我現 在要回去了」「Ａ：他聯絡一下東西啊」「Ｃ：你那裡多少 錢？」「Ａ：2萬6」「Ｃ：我的部分你聽不懂？」「Ｃ：2 萬4不要講，看你的」「Ａ：喔，安ㄟ你的有7、8仟元」「 Ｃ：我的」「Ａ：嗯，我賣10包」「Ｃ：是啊」「Ａ：10包 ，那一個欠500，我注1包，差不多8有啦」「Ｃ：好啦，我 還欠1萬元」「Ａ：嗯」「Ｃ：那我叫他拿下來，要3萬6」 「Ａ：3萬6喔」「Ｃ：本就3萬6了」「Ａ：好啦」；⑤被告 甲○○於96年5月24日8時49分許，以其持用0000000000號行 動電話（代號Ａ）撥打被告丙○○所持用門號0000000000號 行動電話（代號Ｃ）對話：「Ａ：無半包了，過來拿錢啦， 順便拿2包過來」「Ｃ：我過去，我在外面了」「Ａ：好啦 」（見警一卷第52頁）等情，可見被告甲○○與被告丙○○
間不僅彼此不問價格即互為支援、調取海洛因，更不乏論及 現存海洛因數量、販毒所得、購入毒品成本等內容，顯見被 告甲○○非僅單純居於下游向上游即被告丙○○購入海洛因 之地位。再由證人即共犯甲○○於本院審理時，亦指證伊曾 「海洛因賣掉再把錢交給丙○○」；有時「當面拿錢給丙○ ○」等語（見本院卷第104頁），亦與前揭通訊監察譯文所 顯示對話情節無悖。顯可證明被告丙○○負責提供海洛因貨 源，再由被告甲○○出面與他人交易，被告甲○○事前或事 後再將販毒所得交與被告丙○○乙節非虛，益徵被告甲○○ 、丙○○應係基於共同販賣海洛因之犯意聯絡，並互為分工 之共犯結構至明。被告丙○○及其辯護人以附表一編號1至 12所示對象，均直接與被告甲○○交易，渠等亦不知悉被告 甲○○上游來源，進而辯稱被告丙○○並未與被告甲○○共 同販賣海洛因與附表一編號1至12號之對象云云，即難憑採 。
㈣此外，並有前揭通訊監察書、通聯紀錄暨與證人吳錫麒、吳 浩任、乙○○於警詢、偵查中證述情節相符之通聯調閱查詢 單、通訊監察譯文、車牌號碼Ｇ7-0435自用小客車車籍查詢 單、車牌號碼8926-ＰＤ自用小客車車籍查詢單、搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、搜索扣押情形及扣押物品照片、被 告丙○○、甲○○及證人乙○○分別採尿送驗之高雄市立凱 旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告3份（均呈鴉片類、安非他命 類陽性反應）等件附卷可證。又自被告丙○○所駕駛之車牌 號碼8926-ＰＤ自用小客車內實施搜索，所扣得檢品37包經 送鑑後，均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重8.83 公克（空包裝重11.63公克），純度31.16％，純質淨重2.75 公克乙節，亦有法務部調查局96年7月2日調科壹字第096230 54330號鑑定書在卷可稽（見偵一卷第82頁），綜上，被告 丙○○、甲○○共同於附表一編號1至12所示時、地、方式 販賣海洛因與附表一編號1至12所示對象乙節，應堪認定。 至各次販毒數量、所得，除自前揭通訊監察譯文對話內容得 窺知一二外，委難查得實情，而證人乙○○、吳錫麒、吳浩 任既於警詢、偵查中證稱每次均向被告甲○○購買500元至 1000元代價之海洛因，是除有前述通訊監察譯文可得比對交 易金額而列於附表一所示販賣金額外，均以有利於被告甲○ ○、丙○○之認定，而以每次500元為渠等販毒之代價。二、被告丙○○於附表一編號13、14所示時、地販賣海洛因與乙 ○○部分：
㈠證人乙○○分別於96年6月26日、同年8月7日偵查中具結證 以：「（毒品來源？）向同村莊之丙○○及秋霖仔買的；96
年1月份開始向秋霖仔買了4、5次海洛因，每次買5百元或1 千元，都是秋霖仔拿到我家給我…96年6月20、23日我請丙 ○○幫我拿了2次海洛因，每一次買1千元，總共2千元，錢 拿給丙○○，丙○○再拿到我家交給我…」、「從96年1月 份至4、5月間，每次向甲○○拿1千元的海洛因，約拿了4、 5次以上，每隔1、2星期拿1次，都是用我的…再約好時間， 由甲○○將海洛因拿到我東石鄉住處給我，我再將錢給甲○ ○。96年6月20幾日向丙○○拿海洛因2次，各1千元…丙○ ○再將海洛因送到我家，我還欠丙○○2千元等語（見偵卷 第33、87頁），雖證人乙○○係以：請丙○○幫伊「拿」海 洛因之用字遣詞，然證人乙○○於偵查中首供證伊毒品來源 係向被告丙○○、甲○○「買的」。且伊先後證稱被告丙○ ○交付2次海洛因，不論是否實際交付金錢，每次確均以1千 元作為取得海洛因之代價。衡情，販賣海洛因係違法重罪， 非可公然為之，亦無公定之價格，而每次購買之價量，亦可 能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買 對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整， 非可一概而論。甚且，在警調積極查緝之下，非法交易風險 及代價極高，取得來源管道隱密而困難，若非雙方本有特殊 情誼（如至親好友）或其他特別原因考量，斷無甘冒承擔刑 責之風險，而虧損或平價賣出之理。是以，證人乙○○於偵 查中既結證係透過被告甲○○方才認識被告丙○○（見偵卷 第86頁），伊與被告丙○○又無特殊情誼關係，被告丙○○ 豈甘為交情疏淺之證人乙○○承擔刑責高風險，絲毫未取而 無償交付或平價轉讓海洛因之理？更遑論證人乙○○自始至 終均未提及海洛因當時交易行情、海洛因取得來源、請被告 丙○○向何者購買海洛因等代購情事，是被告丙○○辯稱係 幫證人乙○○代買海洛因，伊並未取得代價云云，顯與常情 不符而難採信。
㈡證人乙○○雖於本院審理時翻異前詞，改證稱伊前後與被告 丙○○同往購買海洛因2次。因伊不認識藥頭，方才請被告 丙○○幫忙拿，錢還沒拿給丙○○；偵查中所證述6月20幾 日向被告丙○○拿2次海洛因，被告丙○○有將海洛因送至 伊住處，伊欠被告丙○○2千元乙節，是伊將被告甲○○誤 認為被告丙○○，實際上伊陳證所指係被告甲○○交付2次 海洛因與伊；伊之前係因私人原因而積欠被告丙○○2千元 債務與購毒交易金額無關；每次均要被告丙○○幫忙調取2 千元的海洛因，錢已經給了。每次2千元都已經給被告丙○ ○，伊與被告丙○○一個人拿2千元云云（見本院卷第88至
96 頁）。惟查，證人乙○○於偵查中即明確指證被告甲○ ○販賣海洛因4至5次，直至被告甲○○被抓後，就向被告丙 ○○以每次1千元的代價拿過海洛因2次等語，則證人乙○○ 當無誤認被告甲○○、丙○○之可能。再者，證人乙○○既 先供出伊所施用海洛因之來源係自被告甲○○處取得，實無 故意誣陷被告丙○○，再供出被告丙○○亦為毒品上游之動 機。又查證人乙○○於本院審理時就伊與被告丙○○一起購 毒之情節，先稱並未當場交付購毒價金給被告丙○○（見本 院卷第91頁），嗣又稱每次均先給付2千元給被告丙○○（ 見本院卷第95頁）；先稱藥頭2次各拿2千元的海洛因給被告 丙○○（見本院卷第91頁），嗣又稱「我們一個人拿2千元 」云云，則證人乙○○究係付清購毒價款亦尚未付清？伊與 被告丙○○一同購毒，每次向藥頭購買2千元，還是2人加總 4千元？前後均見矛盾。且伊與被告丙○○合購海洛因2次， 是否見到藥頭、被告丙○○交付多少價金給藥頭等節亦語多 含糊。綜上各節，在在顯示證人乙○○於本院審理時證述情 節，多為憑空虛捏，純係迴護被告丙○○故為不實之證詞， 應以證人乙○○於偵查中所為之證言較為可信。至證人乙○ ○雖證以伊於偵查中，因繼續施用毒品致意識並不清楚云云 ，惟觀諸證人乙○○於偵查中不僅先後供證販毒者有被告甲 ○○、丙○○，並對交易次數、交易金額，甚而就伊與被告 丙○○分別於96年6月20日、同年月23日交易毒品之日期均 供述明確，顯難認證人乙○○於偵查中具結證述當時，有何 意識不清情狀，此節，亦難憑採。
㈢末查，被告丙○○所持有毒品數量非微，又分持數包，與販 賣毒品者每每持有特定數量之毒品以供分裝銷售情節相符， 此外，並有車牌號碼8926 -ＰＤ自用小客車車籍查詢單、搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索扣押情形及扣押物品照 片、證人乙○○採尿送驗之高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液 檢驗報告1份（呈鴉片類、安非他命類陽性反應）等件附卷 可證。又警方自被告丙○○所駕駛之車牌號碼8926-ＰＤ自 用小客車內實施搜索，所扣得檢品37包經送鑑後，均含第一 級第6項毒品海洛因成分，合計淨重8.83公克（空包裝重11. 63公克），純度31.16％，純質淨重2.75公克乙節，亦有法 務部調查局96年7月2日調科壹字第09623054330號鑑定書在 卷可稽（見偵一卷第82頁），綜上，被告丙○○於附表一編 號13、14所示時、地販賣海洛因與證人乙○○2次之犯行， 洵堪認定。被告丙○○所辯，無非事後卸責之詞，不足採信 。
三、被告丙○○轉讓安非他命與米延祥部分：
此部分事實，業據被告丙○○坦承不諱，並經證人米延祥於 偵查中證述被告丙○○於96年5月14日交付1包價值約1千元 份量之禁藥安非他命與伊，被告丙○○並未向伊收錢乙情無 訛，復與前揭監聽譯文內容互核符實（見警三卷第42頁）， 而得擔保真實性。另扣案自被告丙○○所駕駛系爭自用小客 車內所查獲3包晶體，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院 檢驗結果，確呈甲基安非他命（驗後淨重0.26公克），亦有 該醫院96年8月21日檢驗報告1紙（見偵一卷第112頁）在卷 可稽。是被告丙○○自白無償轉讓不足10公克之禁藥安非他 命與證人米延祥乙節，核與事實相符，應堪採信。參、論罪科刑部分：
一、就事實欄一、㈠及㈡部分即附表一編號1至14所示犯行： 按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品。核被告丙○○、甲○○就附表一編號1至12所示共 同販賣海洛因與乙○○5次、吳錫麒2次、吳浩任5次及被告 丙○○就附表一編號13、14所示販賣海洛因與乙○○2次部 分，所為均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級 毒品罪。被告丙○○、甲○○各次持有第一級毒品之低度行 為，應為其等各次販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另 論罪。又被告丙○○、甲○○就附表一編號1至12所示部分 ，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○就附 表一編號1至14號所示部分、被告甲○○就附表一編號1至12 所示各次販賣第一級毒品各罪間，犯意各別，各應與分論併 罰。公訴人認被告丙○○、甲○○所犯上開各罪間，具有反 覆及延續性實施之特質，應屬集合犯乙節，尚有未洽。又被 告丙○○、甲○○分別有事實欄所載之前科科刑及執行紀錄 ，各有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣 高等法院被告前案紀錄表等件在卷可按，被告2人受徒刑之 執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯 ，原應予加重其刑，然因毒品危害防制條例第4條第1項販賣 第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加 重，併此敘明。
二、事實欄一、㈢部分即附表一編號15所示犯行： 按安非他命業經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第 597627號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥 事法第22條第1款）之禁藥管理；嗣於79年10月9日再以衛署 藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例第2條第4項（ 現行管制藥品管理條例第3條第2項）所定之「化學合成類麻 醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管 制藥品」，及毒品危害防制條例第2條所稱之第二級毒品。
而上開列入禁藥之管理並未解除，為本院職權上所知悉。則 轉讓安非他命同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範。次 按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23 日施行，相較於毒品危害防制條例，新修正之藥事法為後法 ；依新修正之藥事法第83條第1項規定之轉讓禁藥罪之法定 刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」 ，均較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法 定刑「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下 罰金」為重，且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品， 而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必經公告 之禁藥，禁藥未必為毒品。再參酌藥事法之立法目的在於確 保行政主管機關對於藥事之管理，藥事法第1條定有明文， 而與毒品危害防制條例係保障國民健康之保護目的不同，是 毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通 法關係。故除非轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6項之一定數量（淨重10公克以上），經依法加重後之 法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥 事法第83條第1項為重法，自應優先適用藥事法處罰。而本 案被告丙○○於附表一編號15所示時地轉讓安非他命1小包 與米延祥，不論依據證人米延祥證述約係價值1千元份量之 安非他命，或是被告丙○○供述係轉讓2、3口份量之安非他 命之情，均無逾10公克之可能，自不得依毒品危害防制條例 第8條第6項加重其刑，而應適用藥事法第83條第1項之規定 。是被告丙○○此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉 讓禁藥罪。起訴意旨認被告丙○○此部分係犯毒品危害防制 條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，惟依前揭說明，尚有誤 會，並經本院當庭諭知被告丙○○攸關藥事法第83條第1項 之罪名（見本院卷第122頁審判筆錄），起訴法條尚有未洽 ，惟其基本事實相同，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起 訴所引用之法條。又被告丙○○轉讓禁藥即第二級毒品安非 他命前持有安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收 ，不另論罪。又被告丙○○有事實欄所載之前科科刑及執行 紀錄，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺 灣高等法院被告前案紀錄表各1件在卷可按，其受徒刑之執 行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應 依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、又按毒品危害防制條例第17條：「供出毒品來源，因而破獲 者，得減輕其刑」之規定，其立法理由係為鼓勵供出來源， 俾擴大偵破，以宏效果，則所謂供出來源云者，當係指供出 該毒品之來源，即供應者（俗稱「上游」或「前手」者）係
屬何人，始有本條減輕其刑之適用。至僅供出共犯，自非此 所謂之來源。被告丙○○為本件被告甲○○販賣毒品海洛因 之共犯，已如前述，並非本件被告甲○○販賣海洛因而被查 獲毒品之來源或上手，是被告甲○○供出者係共犯丙○○， 自無毒品危害防制條例第17條之適用（最高法院97年度台上 字第1105號裁判意旨參照）。是被告甲○○暨其辯護人以被 告甲○○於警詢、偵查中供出毒品來源，爰聲請依毒品危害 防制條例第17條規定減輕其刑乙節，尚難謂與法相符。四、再犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，不 分犯罪情節輕重，概處以法定刑死刑、無期徒刑，難免輕重 失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌 量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法官釋字 第263號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過於嚴苛，於 情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌 量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時 ，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70 年5月16日70年度第6次刑事庭長會議決議足供參考）。基於 以上之理由，本院就販賣第一級毒品罪部分審酌：①被告丙 ○○、甲○○販賣海洛因之對象僅3人，次數分別為14次與 12次，得款亦僅有9,900元、7,900元，渠等販賣對象不多， 所得不高，所販買之海洛因數量非鉅，核與一般毒梟販賣毒 品多者上百公克，甚至以公斤計相較，其情節尚屬輕微，危 害社會程度亦較輕；②被告丙○○、甲○○所販賣之對象乙 ○○、吳錫麒、吳浩任原即有施用毒品習慣，並主動以電話 聯絡被告甲○○、丙○○購買毒品，並非被告甲○○、丙○ ○為圖利而引誘或積極向乙○○等人兜售，綜合上情，足認 被告丙○○、甲○○所犯販賣第一級毒品罪之犯罪情狀顯可 憫恕，被告丙○○等2人所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為 死刑、無期徒刑，若科以法定最輕刑度，猶嫌過重，有傷一 般國民對法律之情感，爰依刑法第59條規定酌減其刑。並審 究被告丙○○、甲○○俱年富力盛，不思上進，被告甲○○ 曾有販賣毒品之前科素行及執行紀錄，猶無視於毒品對於健 康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，復與被告丙○○共同 販賣海洛因、渠等之分工方式及被告丙○○另轉讓禁藥與他 人之惡性；被告丙○○否認犯行，多所矯飾，態度不佳等一 切情狀，分別量處如附表一編號1至15所示之刑，並定其應 執行刑如主文所示。
五、第按毒品危害防制條例第18條前段規定：查獲之第一級、第 二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。而被告經法院 為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法
院諭知有罪者，若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下 宣告沒收；至查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關， 被告自應於主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227 號裁判意旨參照）。查附表二編號1所示自被告丙○○系爭 自小客車內查獲白粉海洛因37包含第一級毒品海洛因（驗後 合計淨重8.83公克）；附表二編號3所示3包晶體含甲基安非 他命，業如前述，即應依同條例第18條第1項前段規定，均 諭知沒收銷燬之。扣案如附表二編號2、4所示之前開毒品外 包裝37只（海洛因）、3只（安非他命），既係被告丙○○ 所有，用以包裹第一級毒品及第二級毒品，防其裸露、逸出 、潮濕，便於持有藉以販賣或轉讓他人施用毒品之用，應依 刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。附表二編號5所示 行動電話1支（門號0000000000號），係被告丙○○供販賣 第一級毒品所用之物品，已經認定，且係被告丙○○所有， 業據其供陳在卷（見警三卷第21頁、本院卷第115頁審判筆 錄），應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒 收；而未扣案之0000000000號行動電話，於案發當時固係由 被告甲○○持用，作為販毒之用，業據被告甲○○坦承無誤 （見警一卷第7頁）。惟毒品危害防制條例第19條第1項之義 務沒收規定，仍應有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之 適用，亦即仍以屬於犯人所有者為限，始得沒收（最高法院 94年度台上字第4265號、第1037號裁判意旨參照）。查前開 行動電話門號係證人吳浩任向全虹企業股份有限公司申請易 通卡使用，並借予被告甲○○使用乙節，業據證人吳浩任於 警詢陳證無誤（見警一卷第11頁），復有該公司出具之行動 電話基本資料乙紙在卷可稽（見警一卷第63頁），參照上揭 判決意旨，即無從宣告沒收，附此敘明。至附表二編號7所 示被告甲○○所持第二級毒品安非他命9包，既與本案犯罪 事實之認定無關，依主從不可分原則及前揭判決意旨，即不 得一併宣告沒收銷燬（最高法院96年度台上字第85號裁判亦 同此見解）。末按毒品危害防制條例第19條第1項係採相對 義務沒收主義，而刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替 物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理 論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限， 是苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收，最高 法院71年臺覆字第2號判例參照。本件自被告甲○○處起獲 其所有之現金1萬9,700元扣案登帳入庫，且於裁判時仍存在 且扣押中，其中被告甲○○、丙○○如附表一編號1至12所 示販賣海洛因所得之款項7,900元，即無「全部或一部不能 沒收」之情形，逕諭知沒收即可（臺灣高等法院暨所屬法院
88年法律座談會刑事類提案第29號法律問題審查暨研討結論 參照）。至被告丙○○如附表一編號13、14所示販賣海洛因 與乙○○2次，因而獲得2000元金錢，係違犯毒品危害防制 條例第4條之罪所得之財物，應依同條例第19條第1項後段之 規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 。另附表二編號8至18之物品，尚與被告丙○○、甲○○共 同販賣、被告丙○○販賣海洛因及轉讓安非他命之犯行無關 ，亦無積極證據證明上開扣案物品確係供本件犯行所用或所 得或所生之物，爰不併予宣告沒收。末證人乙○○於本院審 理時證述情節顯然與伊於偵查中結證情節互有抵觸，是否涉 有偽證罪嫌，宜由檢察官另行處理，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官江金星到庭執行職務
中 華 民 國 97 年 4 月 9 日 刑事第四庭審判長法 官 許兆慶
法 官 吳育霖
法 官 王慧娟
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