臺灣臺東地方法院民事簡易判決 97年度東簡字第34號
原 告 富泰大飯店
即反訴被告
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 蕭芳芳律師
被 告 開達休閒開發股份有限公司
即反訴原告
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 吳漢成律師
上列當事人間97年度東簡字第34號返還墊款事件，於民國97年4
月7日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣參拾捌萬零陸佰參拾參元，及自民國九十六年十二月十四日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。訴訟費用新臺幣肆仟壹佰玖拾元由被告負擔。
本判決得假執行，但被告以新臺幣參拾捌萬零陸佰參拾參元預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用新臺幣玖仟參佰陸拾元由反訴原告負擔。 事實及理由
一、按因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不 屬第427條第1項及第2項之範圍者，除當事人合意繼續適用 簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官 繼續審理；又前項情形，被告不抗辯而為本案之言詞辯論者 ，視為已有適用簡易程序之合意，民事訴訟法第435條第1項 、第2項亦有明文規定。本件反訴原告所提之訴，其訴訟標 的金額為新臺幣（下同）858,414元，既非屬民事訴訟法第4 27條第1項及第2項之範圍，非與本訴得行同種訴訟程序，本 不得於本案中提起反訴，惟反訴被告不抗辯而為本案之言詞 辯論，依上開規定，本件反訴部分仍依簡易訴訟程序審理， 合先敘明。
二、本訴部分：
（一）原告主張：
⑴兩造先後於民國89年7月12日、90年8月18日、93年12月 16日簽訂三份委託經營契約，委由被告經營坐落在臺東 縣卑南鄉○○村○○路35號之溫泉飯店，其中被告於簽 立第一份契約一年後，向原告遊說興建游泳池，俾以增 加營收，兩造遂於90年8月18日簽立第二份契約之同時 ，約定由原告出資250萬元至300萬元，超過部分由被告 負責，乃興建游泳池，後原告發覺盈餘分配減少，要求
查帳，被告因涉嫌將飯店營收作為其應負擔之游泳池興 建款項之情為原告所發覺，遂自動要求重新訂立第三份 契約，並將原告利潤分配由原來之55萬元提高為65萬元 ，此係兩造之所以在第一份契約尚未屆期前即簽立第二 、三份契約之故，絕非被告所稱原告一再逼迫其簽立喪 權合約，且各該次契約簽立時均有律師在場，本即基於 自由意願簽立，何來喪權之說。
⑵依兩造於93年12月17日簽立之委託經營契約書第4條第3 款約定，以富泰大飯店名義所生之費用，由營業收入中 支付，被告以該款之規定為列舉規定，認為電費、營利 事業所得稅非列舉事項，故無請求權基礎云云，然兩造 合作經營非一朝一夕，自兩造89年簽約委託被告經營以 來，電費、營業稅均由雙方合作營收中支付，被告過去 亦依例支付，如今兩造鬧翻被告卻拒不支付，豈有道理 ？顯見契約書第4條第3項之規定，並非列舉，而係例示 ，只要是以富泰大飯店名義所產生之費用，自應由營業 收入中支付。
⑶觀諸上開契約書第1條第3項規定，兩造間乃委託經營之 合作契約，並非租賃關係，自無援引土地法第100條第2 款之理，是上開契約書第3條第3項約定，所謂「如有二 期未履行」之契約終止條款，解釋上只要未依債之本旨 履行即是，被告自承於96年7月15日匯入30萬元，96年8 月15日為匯入65萬元，顯已具有契約終止之事由。 ⑷綜上，被告累經催討，拒不付款，爰依契約書第4條第3 項提起本訴，並聲明如主文第1項所示。
（二）被告則以：
⑴兩造於89年7月12日第一次簽訂「委託經營契約書」合 作經營知本湯大飯店，但原告在被告投入進千萬元資金 後，以各種方法逼使被告對同一合作關係在合約未屆期 前，即不斷改定利潤分配條件之契約，先於90年8月18 日簽訂第二份契約，又於93年12月16日簽訂喪權契約。 ⑵依93年簽訂之委託經營契約第4條第3項約定，富泰大飯 店名義所產生之費用，竟也要被告在營業收入中支付， 包括「營業稅、電話費用」、「富泰大飯店合夥人、員 工計成人五名之勞、健保費」」，姑不論此為不合理之 約定，即便如此約定，亦無支付命令聲請狀附表中之「 電費」、「營利事業所得稅」，故原告起訴請求之電費 1,770元、204,425元及營利事業所得稅97,638元，即欠 缺請求權基礎。
⑶經被告於96年8月27日以知本郵局第187號存證信函通知
原告法定代理人乙○○，終止兩造之上開契約，期限到 96年9月14日止。惟乙○○接到前述存證信函後，以96 年8月30日之臺東大同路郵局第01914號存證信函通知， 欲於96年9月1日強行接管，片面要求被告提前於96年9 月1日完成生財器具之清點，被告收文後不及清點，原 告於96年9月1日強行將飯店大門張貼「整修內部、暫停 營業」之公告，又將大門上鐵鍊、上鎖，片面主張契約 於96年8月31日已終止，然被告認為此終止完全不合法 ，不生終止效力，原告係以私力將被告排除在管理標的 外。
⑷依契約書第2條約定，被告每月應分配利潤65萬元予原 告，第3條第3項約定每月15日將每期65萬元匯入原告帳 戶，如有二期未履行，契約自動終止，始由原告無條件 收回經營，並沒收履約保證金，故此自動終止之要件必 須「兩期未履行」，此二期未履行，當然是指連續二個 月之15日均未按約定各匯入65萬元，合計130萬元予原 告始足當之。惟被告已逾96年7月15日匯給原告30萬元 ，固尚有35萬元未付，但在此之前並未積欠原告任何款 項，自不符二期未履行之要件。又96年8月15日被告雖 未匯給原告65萬元，但7月15日已匯給原告30萬元，亦 非連續二個月未付，更未累積達130萬元未付，原告主 張被告業已二期未履行，而強行於96年9月1日以私力排 除被告之占有，於法未合。
⑸且如按契約約定，每月15日預先給付該月15日至次月14 日之分配利潤65元予原告，則二期未履行，必須到96年 9月15日方滿二個月，屆時若被告未能給付到130萬元， 始有是否終止契約之問題，亦不能是自以私力排除被告 之占有，原告所為自屬違法，且其主張契約終止，亦有 未合等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
（三）兩造間對於93年12月16日簽立之契約真正及原告確實有繳 付96年1、2、3、7月份健保費55,516元、96年度營利事業 所得稅97,638元、96年7月份勞保費5,581元、96年8月份 勞保費5,581元、96年7月份健保費9,872元、96年8月份電 話費250元、96年8月份電費（電號00-00-0000-00-0）1, 770元、（電號00-00-0000-00-0）204,425元等情均不爭 執，復有勞工保險局保險費繳款單、郵政劃撥儲金存款收 據、勞工保險局保險費暨滯納金繳款單、中央健康保險局 繳款單、臺灣電力公司電費通知及收據、中華電信股份有 限公司繳費通知、財政部國稅局96年度營利事業所得稅暫 繳稅額繳款書等件附卷可稽，堪認原告此部分之主張為真
實。
（四）得心證之理由：
⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所 用之辭句，民法第98條定有明文。觀諸卷附契約書第1 條第4項規定「雙方秉持互惠合作、利潤共享之理念基 礎，為委託經營。本契約非租賃關係，亦非頂讓，下列 各條件如有爭議，不適用民法租賃相關規定。」等語， 可知兩造間係屬委託經營關係，並非租賃關係甚明，依 此，契約書第3條第3項約定之「為保證甲方（即原告） 每月之固定利潤，乙方（即被告）同意於簽約時起每月 15日（遇例假日，應提前一營業日匯入），將每期65萬 元利潤匯入甲方指定之帳戶，如有二期未履行，契約自 動終止，由甲方無條件收回經營，並沒收履約保證金， 乙方不得異議。」等語，依前所述，兩造間既屬委託經 營關係，則解釋上自不能援引土地法租金兩期未付之觀 念，應認只要被告未依約按期匯入65萬元，即屬違約， 原告自得主張該契約終止。又契約書第4條第3項規定「 以富泰大飯店名義所產生之費用，由營業收入中支付： A營業稅及電話費用。B占用國有土地之補償金（每六個 月一期）。C富泰大飯店合夥人、員工計成人五名之勞 、健保費用及眷屬二名健保費用。」等語，以字義觀之 ，似為列舉規定，惟衡諸常情，系爭飯店事務何其繁雜 ，以富泰大飯店名義所產生之費用，斷無可能僅有前揭 A、B、C所列之三種費用，是探求兩造簽訂契約時之真 意，該A、B、C應為例示約定，殆無疑義。
⑵綜上，原告主張被告未按期給付利潤分配款，因而終止 契約，其中原告代被告繳納之上開電費等費用，自應由 被告負擔，爰依契約第4條第3項約定，請求被告給付38 0,633元及自起訴狀繕本送達之翌日（即民國96年12月1 4日）起按週年百分之5計算之利息，為有理由，應予准 許。
（五）本件係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為 被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款應依職權宣 告假執行。並依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權宣 告被告預供擔保，而免為假執行。
三、反訴部分：
（一）反訴原告起訴主張：本件契約應以反訴原告之終止方為合 法，兩造間之債權債務關係應釐清如下：
⑴反訴原告使用系爭標的物自96年7月15日起到同年8月31 日止，僅繳付30萬元，7月份尚有35萬元未付，8月份本
有65萬元未付，但因於96年9月1日即被排除占有，故應 扣回半個月，實際上8月份應僅32萬5千元未付，合計67 萬5千元。
⑵反訴被告起訴主張之代墊款380,633元部分，其中電費 1,770元、204,425元及營利事業所得稅97,638元並無理 由，扣除後僅76,800元。
⑶系爭契約既未經反訴被告合法終止，則反訴被告自不得 主張沒收履約保證金，反訴原告迄今未退還該履約保證 金，自屬不當得利，基於不當得利之法律關係，反訴原 告自得主張反訴被告應返還，並用以抵銷前述積欠反訴 被告之67萬5千元分配款利潤及代墊之76,800元，反訴 被告尚應退還反訴原告54萬8千2百元。
⑷在合作經營期間，反訴被告無理要求反訴原告代其支付 所得稅款，反訴原告在94年度為其繳付全部之稅款後， 尚可退還212,413元，其中反訴被告自己原代扣繳可退 為67,241元，所以退稅款中尚應退還反訴原告145,172 元。而同樣情形，在反訴原告替反訴被告全家繳付95年 度所得稅後，尚可退稅165,042元，此款亦應退還反訴 原告，乃反訴被告竟置若罔聞，亦屬不當得利，此部分 反訴原告基於不當得利之法律關係，請求反訴被告退還 上開退稅款，合計310,214元。
⑸綜上，反訴原告基於不當得利之法律關係，請求反訴被 告應給付858,414元。
（二）反訴被告則以：
⑴因兩造契約已因反訴原告違約而終止，依契約第5條第2 項規定，履約保證金應由原告無條件沒收，且反訴原告 於契約終止後，擅將飯店設備搗毀，反訴被告於該飯店 之投資金額嚴重受損顯已逾150萬元，反訴原告自不得 請求反訴被告投資保證金150萬元，更遑論主張抵銷本 訴之請求金額。
⑵反訴原告主張退稅所得應返還之，然依反訴原告一貫之 主張，該條為如列舉約定，則綜合所得稅之退稅既不在 列舉範圍，則反訴被告並無將退稅給付反訴原告之理由 ，況且以富泰大飯店名義所產生之費用尚包括房屋稅， 反訴被告代墊之數額為1,011,875元，還遠高於綜合所 得稅之退稅款，故反訴原告非但請求無理由，尚須給付 被告代墊房屋稅之差額等語置辯。並聲明反訴原告之訴 駁回。
（三）得心證之理由：
⑴如前所述，系爭契約已由反訴被告合法終止，反訴原告
所繳納之履約保證金，自應由反訴被告無條件沒收，自 無所謂由反訴被告返還履約保證金，並由反訴原告主張 抵銷之理。
⑵又契約書第4條第3項之約定為例示事項，已如前述，則 觀諸卷附之臺東縣稅捐稽徵處93年至96年全期房屋稅繳 納證明書，該房屋稅亦係以富泰大飯店名義所生之費用 ，本應由反訴原告由營業收入中支付，惟已由反訴被告 繳納，反訴原告主張之退稅款310,214元雖應由反訴被 告返還，惟反訴被告既已代為繳納房屋稅，兩相抵銷之 後，反訴原告反應給付反訴被告超過之款項，是反訴原 告此部分之主張，顯屬無據，應予駁回。
四、本件本訴部分及反訴部分之事證均已臻明確，兩造其餘之攻 擊防禦方法及舉證，核與判決基礎不生影響，爰不一一論述 ，併此敘明。
五、結論：原告為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟 法第436條第2項、第78條、第389條第1項第3款、第392條第 2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 21 日 臺東簡易庭 法 官 劉柏駿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（95047臺東市○○路128號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 97 年 4 月 21 日 書記官 陳敏捷
, 台灣公司情報網