臺北高等行政法院判決
97年度訴字第14號
原 告 甲○○
送達代收人 乙○○
參 加 人 乙○○即哇卡啡商行
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）住同上
訴訟代理人 丁○○
參 加 人 歐典食品工廠股份有限公司
代 表 人 丙○○
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國96年11
月5日經訴字第09606077170號訴願決定，提起行政訴訟，經本院
命被告參加人獨立參加訴訟，並允許原告參加人聲請參加訴訟，
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告前於民國94年1 月10日以「WOW CAFE」商 標（圖樣中之「CAFE」聲明不在專用之列），指定使用於商 標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之「茶葉 、茶葉製成之飲料、咖啡、咖啡豆、可可、可可豆、巧克力 粉、咖啡、可可、巧克力製成之飲料、冰、冰淇淋、糖、蜜 、糖果、米果、餅乾、穀製點心片、蛋糕、麵包、布丁」商 品，向被告申請註冊，經核准列為註冊第0000000號商標（ 下稱系爭商標，如附件圖1）。嗣被告參加人歐典食品工廠 股份有限公司，以系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項 第12款及第13款之規定，於95年9月21日提出商標評定書， 對之申請評定。案經被告審查，核認系爭商標之註冊違反商 標法第23條第1項第13款之規定，以96年8月20日中台評字第 950348號商標評定書為「第0000000號『WOW CAFE』商標之 註冊應予撤銷。」之處分。原告不服，提起訴願，訴願經遭 駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決（原告未於準備程序及言詞辯論期日到場 ，聲明及陳述依其起訴狀所載）：
⒈商標評定及訴願決定處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈原告參加人之聲明：
①訴願決定、原處分均撤銷。
②訴訟費用由被告負擔。
⒉被告參加人之聲明：被告參加人未於準備程序及言詞辯論 期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於商標法施行細則第13條所 定商品及服務分類表第30類之「茶葉、茶葉製成之飲料、咖 啡、咖啡豆、可可、可可豆、巧克力粉、咖啡、可可、巧克 力製成之飲料、冰、冰淇淋、糖、蜜、糖果、米果、餅乾、 穀製點心片、蛋糕、麵包、布丁」商品，是否有違商標法第 23條第1項第12款及第13款之規定，而應撤銷註冊？ ㈠原告主張之理由：
⒈系爭商標於申請註冊時，於審查中被告即曾於94年5 月16 日以（94）慧商0490字第09490368660 號來文引「參加人 註冊第951818號微笑圖」，並要求就下列事項說明1.本件 標章如何使用或實際使用之態樣2.非商品說明之具體事證 3.無混淆誤認之具體事證（僅本項與據爭商標相關）4... . 。經原告於94年5 月23日申覆相關事項以及系爭商標與 參加人註冊之第951818號「微笑圖」相異之處及並無造成 消費者混淆之虞，被告即於94年9 月1 日核發商標註冊證 准予使用在案。詎料被告今因被告參加人以原告所註冊使 用之「WOW CAFE」申請重新評定，竟以原告註冊之商標違 反商標法相關規定予以撤銷使用，本件爭議標的與兩年前 申請註冊時完全相同，所引用法條亦同為商標法第23條第 1 項第13款，卻因同屬被告轄下承辦單位不同而有不同審 定結果，被告對於本件前後矛盾之作法，令人難以心服！ ⒉依照被告頒布實施之「混淆誤認之虞」審查基準（以下簡 稱審查基準），其中「5.2.3 判斷商標近似，應以商標圖 樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品／服務之消費 者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。」而 被告商標評定書之理由第三項（一）稱︰「... 本件系爭 註冊第0000000 號『WOW CAFE』商標圖樣中之外文『CAFE 』有『咖啡廳』之意，且經商標權人註明不專用，商標識 別性弱，是以系爭商標引人注意之主要識別部分外文應為 『WOW 』，而申請評定人據以評定之註冊第951818、9534 28號微笑圖... 外觀上均予人係外文『WOW 』設計圖之寓 目印象」云云。
①首先，原告主張該據以評定之註冊951818、953428號微 笑圖（下稱據爭商標1 ，如附件圖2 ）及註冊第929283 號「WW及圖」商標（下稱據爭商標2 ，如附件圖3 ）皆 非英文字「WOW 」，其中據爭商標1 微笑圖係以兩個類 似英文W 的山形圖案以某種角度向外傾斜，其間夾著一 個笑臉，（註冊第00000000號「WW及圖」亦為據爭商標 ，只是被告於評定書卻不知為何疏漏不提），而據爭商 標2 「WW及圖」係以兩個類似英文W 的山形圖案以某種 角度向外傾斜，其間夾著正圓形中書寫中國簡體字「秵 」為識別商標（該文字並非台灣通行文字！），這樣的 圖案與英文字「O 」相去甚遠，參加人以之申請評定明 顯不適當，然被告對此卻隻字不提，原告於商標評定答 辯意見書及訴願書再三主張，為維護權益合先陳明。 ②其次，按所謂寓目印象當以一眼望去之整體印象為考量 ，一般消費者絕無可能將商標拆解識別，系爭商標之組 合元素為英文「WOW CAFE」，圖案須完整，缺任何一英 文字母不可，依照被告審查基準5.2.3 『判斷商標近似 ，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商 品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部 分分別呈現。』被告僅挑出「WOW」部分作為比對，即 據以撤銷原告之商標，強調所謂識別強勢與弱勢之說法 ，純屬少數人主觀意識認定，其說法過於牽強，且未遵 守相關法規，置民眾權益於不顧，令人無法接受！ ③茲再舉一例說明之：統一超商之商標為「7-ELEVEN」， 其中7 或ELEVEN皆為全世界通用數字，依被告解釋商標 識別性皆為弱勢，則其寓目印象當以7 或ELEVEN何者為 之，或是兩者都去除？答案為【完整不可切割】甚為明 顯！此即為原告所強烈主張。
⒊依照被告頒布實施之審查基準，其中5.2.12規定「... 商 標圖樣中有聲明不專用之部分者，在與其他商標間判斷近 似時，仍應就包括聲明不專用之部分為整體比對，此乃為 前述整體觀察原則之必然體現。... 」，被告卻特別強調 「CAFE」有「咖啡廳」之意，且經商標權人註明不專用， 商標識別性弱，而據以刪除原告商標圖樣中「CAFE」部分 僅保留「WOW 」作為比對，被告如此作為明顯與上述審查 基準牴觸。
⒋原告遭撤銷註冊處分後當即提起訴願，並於訴願提出後再 補提訴願補充說明，旨在主張被告應以其頒布之「混淆誤 認之虞」審查基準作為評定之準繩，而被告卻似乎未見參 酌，因此原告才檢陳被告「混淆誤認之虞」審查基準條文
、商標使用相關商品照片，併請訴願審議委員會衡酌辦理 。但所提訴願，亦遭駁回。綜合訴願決定書所述駁回理由 諸多不當，分述如下：
①訴願決定書四稱「... 『WOW CAFE』商標圖樣係由外文 『WOW 』及『CAFE』所構成，其中外文『CAFE』業經聲 明不在專用之內，且外文『CAFE』有咖啡或咖啡廳之意 ，... 識別性較低，故予相關消費者寓目印象外文『 WOW 』為系爭商標圖樣上主要識別部分... 」，對此原 告已於前第三項說明表述完整。至於訴願決定書稱「O 」內置戴太陽眼鏡微笑臉圖或中國簡體字「秵」與原告 商標圖樣「WOW CAFE」之英文字「O 」是細微差異，原 告絕無法接受，若此道理正確則商標設計細節皆無意義 了！
②訴願決定書四稱「系爭商標與據以評定商標在原料、用 途、產製者、消費對象等因素具有共同及相關聯之處」 ，原告所經營之商品均以嚴選新鮮原料或咖啡豆現場製 作，以確保產品新鮮美味，此與被告參加人製作之罐裝 飲料，不論風味、製程或添加物截然不同，此中道理以 台灣消費者之素質，不論男女老幼輕易即可分辨，若謂 商品具有共同及相關聯之處僅勉強可說都是飲料吧！而 且原告請業界素有盛名之商標設計公司設計商標時，所 考慮因素完全著重表達商品現場製作之特性，咖啡香濃 甘醇之驚嘆，整體帶有義大利風格，目的為加深消費者 印象並建立品牌價值，重點在商標的識別，如所述商標 類似之事實既不存在，有關據以評定之商品原料、用途 、產製者、消費對象等因素是否相同一節，自無探究之 必要。
③訴願決定書四稱原告補提訴願補充說明附件中「商標使 用相關商品照片僅能証明訴願人有使用系爭商標之事實 ，但無從得知訴願人使用系爭商標之時間、數量或範圍 ，故無法證明系爭商標為本件相關消費者較為熟悉之商 標」。關於本論點，原告認為頗有爭議，敘述如下： ⑴該補充說明書所附相關商品照片中，有營業2周年慶 海報足可證明該商標已至少使用2年以上，怎麼說「 無從得知訴願人使用系爭商標之時間」，委員會審議 疏失極為明顯。
⑵該補充說明書所附相關商品照片中，有營業價目表、 營業地址電話，訴願審議委員會委員諸公可電話詢問 、可實地訪查，遍尋通篇訴願決定書，並無任何詢問 、訪查說明，儘在會議桌書面審議即下結論「無法證
明系爭商標為本件相關消費者較為熟悉之商標」云云 ，於法無據，且無視民間疾苦，漠視民眾權益，令人 無奈。
⑶原告補提訴願補充說明附件中「商標使用相關商品照 片」，旨在證明訴願人有使用系爭商標之事實，符合 「5.5 實際混淆誤認之情事指實際發生有相關商品／ 服務之消費，誤認後案商標之商品係源自先權利人之 情形。此事實應由先權利人提出相關事證證明之。又 當事人有提出市場調查報告，經依法踐行答辯攻防程 序，可認定具公信力者，該調查結果報告應可認為具 有等同實際混淆誤認情事之地位。再者，商標自註冊 至第三人提出評定，可能已有相當時日，註冊人若已 使用其商標行銷市場者，則消費者是否有因其使用商 標而發生混淆誤認情事，自亦得列入考量。」及「5. 6 相關消費者對各商標熟悉之程度5.6.1 相關消費者 對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在市 場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為 不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實。」，相 關商品照片之審查，對原告權益影響甚為巨大，而被 告未考量此因素，為維護權益，原告補提附件有其必 要性。
④訴願決定書五「... 商標申請註冊案與商標評定案，其 審查程序各異。按商標評定係屬公眾審查制度，原處分 機關係根據關係人所提證據及理由而為審查，原無受商 標申請註冊時所為審查結果拘束之問題... 」，關於本 論點，原告認為頗有爭議，敘述如下：
⑴所謂「商標評定係屬公眾審查制度」，從被告商標評 定書內無法得知該局是否有經過詢問、市場調查或召 集學者專家等公眾審查過程，而訴願委員會是否確實 知道被告於商標評定時有否經過公眾審查過程，原告 認定僅由商標評定書上所列三位審查人員具名是不合 公眾審查制度精神。
⑵況且儘管審查程序各異，法律、公義、道理則一！本 件爭議標的與兩年前申請註冊時完全相同，所引用法 條亦同為商標法第23條第1項第13款，卻因同屬被告 轄下承辦註冊審核及評定審核單位不同而有不同審定 結果，訴願審議委員會對於本案前後矛盾之作法，無 合理解釋，對被告不遵守法條與審查基準牴觸之行為 不加駁斥，反曲解為「不受商標申請註冊時所為審查 結果拘束」，令人難以心服！
⑤原告舉最高行政法院95年度判字1650號判決書有關「早 安美芝城及蛋圖」商標與「香之堡」商標評定案案例， 訴願決定書六稱「... 經核該等標章圖樣或與本件商標 有異，案情各別，或為另案是否妥適，基於商標審查個 案拘束原則，尚難比附援引... 」，按原告舉此判決要 義為：
⑴商標整體外觀有異：如該判例中單純荷包蛋圖形與破 裂蛋殼及正流液之蛋白蛋黃結合之整體圖形不同，對 照本件據爭商標「O 」內置戴太陽眼鏡微笑臉圖或中 國簡體字「秵」與原告商標圖樣「WOW CAFE」之英文 字「O 」不同，且據爭商標為兩個類似英文W 的山形 圖案其間夾著「O 」一個內置戴太陽眼鏡微笑臉圖或 中國簡體字「秵」與原告商標圖樣完整英文字「WOW CAFE」，整體外觀當然不同。
⑵商標欲表達之觀念有異：如該判例中單純荷包蛋圖形 與破裂蛋殼及正流液之蛋白蛋黃結合之整體圖形兩者 欲表達之觀念不同，對照本件據爭商標「O 」內置戴 太陽眼鏡微笑臉圖或中國簡體字「秵」欲表達之觀念 為何？原告不便臆測，但與原告商標圖樣「WOW CAFE 」整體帶有義大利風格，對咖啡香濃甘醇驚嘆之觀 念，當然不同。故原告舉此判決應為正確之佐證，非 如訴願決定書所稱尚難比附援引。
⑥按商標混淆誤認審查，其基本精神在確保商標識別功能 ，相對禁止對此一功能的破壞，當消費者已無從藉由商 標來正確識別商品／服務來源，則第三人使用商標之行 為即應予以禁止，被告對此審查基準計列有8 項參酌因 素：（1 ）商標識別性之強弱（2 ）商標是否近似及其 近似之程度（3 ）商品／服務是否類似及其類似之程度 （4 ）先權利人多角化之經營（5 ）實際混淆誤認之情 事（6 ）相關消費者對各商標熟悉之程度（7 ）系爭商 標之申請人是否善意（8 ）其他混淆誤認之因素等，但 被告對於原告之商標未能就此8 項因素詳為審酌，以保 護原告之原創商標設計智慧財產權，並考量原告在商標 註冊後因信賴該註冊大量使用商標且係明顯屬於善意而 提高對各項參酌因素之要求（審查基準6.2 ），即率爾 評定撤銷原告之商標，致造成原告嚴重損失，於此經濟 景氣不佳經營艱困之時不啻雪上加霜！
⒌按「為使行政行為遵循公正、公開及民主之程序，確保依 法行政之原則，以保障人民權益，提高行政效能，增進人 民對行政之信賴，特制定本法」、「行政機關就該管行政
程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」、「 行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查 事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽， 並將決定及理由告知當事人。」行政程序法第1 條、第9 條及第43條分別定有明文。故行政機關為處分或其他行政 行為前，自應於當事人有利及不利之情形，一律注意。並 斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法 則判斷事實之真偽，如為當事人不利之處分，即應將其心 證之理由完整告知當事人，始符合行政程序法所揭示之公 正、公開與民主原則及增進人民對行政之信賴之立法目的 。
⒍被告於商標評定書及本訴訟之答辯書中多次引用對原告不 利之法條而忽略對原告有利之法條，並且對原告商標評定 答辯書意見書內諸多主張不加理會、不予答覆，明顯違反 行政程序法第1條、第9條及第43條之規定，列舉於下： ①原告要重申本件係由被告參加人以據爭諸商標申請評定 ，原告因不服被告之商標評定及經濟部訴願委員會之訴 願決定，提起行政訴訟。雙方爭執之標的為原告自創之 「WOW CAFE」商標與據爭諸商標「微笑圖」及「WW及圖 」之完整評定，被告於97年3月12日準備程序開庭時答 辯理由所陳述『系爭商標與據爭商標圖樣均有WOW，而 在O 僅作些許設計...』，僅就圖樣有無「WOW」為其答 辯理由，即未能就當事人有利及不利之情形，一律注意 ，且未能斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論 理及經驗法則判斷事實之真偽，實為以偏蓋全且明顯違 反前述行政程序法條文之錯誤主張。
②被告商標評定書之理由第三項（一）稱︰「... 本件系 爭註冊第0000000 號『WOW CAFE』」商標圖樣中之外文 『CAFE』有『咖啡廳』之意，且經商標權人註明不專用 ，商標識別性弱，是以系爭商標引人注意之主要識別部 份外文應為『WOW 』，而申請評定人據以評定之註冊00 000000、00000000號微笑圖... 外觀上均予人係外文『 WOW 』設計圖之寓目印象」云云。而原告主張依照審查 基準，其中「5.2.3 判斷商標近似，應以商標圖樣整體 為觀察。此乃係由於商標呈現在商品／服務之消費者眼 前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。」、5. 2.12規定「... 商標圖樣中有聲明不專用之部分者，在 與其他商標間判斷近似時，仍應就包括聲明不專用之部 分為整體比對，此乃為前述整體觀察原則之必然體現。 ... 」，系爭商標之組合元素為英文「WOW CAFE」，圖
案須完整，缺任何一英文字母不可，被告卻選取強調「 CAFE」有「咖啡廳」之意，且經商標權人註明不專用， 商標識別性弱，而據以刪除原告商標圖樣中「CAFE」部 分僅保留「WOW 」作為比對，更明顯未能就當事人有利 及不利之情形，一律注意，且未能斟酌全部陳述與調查 事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽 ，亦為違反前述行政程序法條文之錯誤主張。
③原告訴狀主張訴願補充說明附件中「商標使用相關商品 照片」，旨在證明原告有使用系爭商標之事實，符合審 查基準「5.6.1 相關消費者對衝突之二商標如均為相當 熟悉者，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者 所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一 併存之事實。」及「6.2 商標註冊後，若註冊人信賴該 註冊，進而大量使用其商標，而無論就其申請商標之註 冊或其後之使用態樣，均明顯係屬善意者，則在相關異 議或評定案中，涉及有無混淆誤認之虞之判斷時，對於 各項因素的要求，應高於一般申請註冊時的要求。」。 上述對原告有利之審查基準，於被告商標評定過程無任 何詢問或訪查行為，且於商標評定書或及本訴訟之答辯 書中均忽略不予答覆，明顯未能就當事人有利及不利之 情形，一律注意，且未能斟酌全部陳述與調查事實及證 據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，亦明顯 違反行政程序法第1 條、第9 條及第43條之規定。 ㈡被告主張之理由：
⒈商標法第50條第1 項規定：「商標之註冊違反第23條第1 項或第59條第4 項規定之情形者，利害關係人或審查人員 得申請或提請商標專責機關評定其註冊」，又同法第52條 規定：「評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時 之規定」。本件系爭商標係於94年9 月1 日公告註冊，其 商標之評定核應適用92年11月28日修正施行之商標法。 ⒉商標法第23條第1 項第13款規定：商標「相同或近似於他 人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標， 有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。所謂有致 消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能 致使消費者混淆而誤認商品／服務之來源，包括誤認來自 不同來源的商品／服務以為來自同一來源，或者誤認二商 標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他 類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混 淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商 標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備
之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。 ⒊本件存在之相關因素之審酌：
①商標是否近似暨其近似之程度：
商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若 其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知 識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有 所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來 源之間有所關聯（審查基準5.2.1 參照）。商標近似之 判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。本件系爭商 標圖樣中之外文「CAFE」有「咖啡（廳）」之意，且業 經原告聲明不專用，商標識別性弱，是以系爭商標引人 注意之主要識別部分外文應為「WOW 」，其中「O 」字 中雖另置一中文「秵」之簡體字，惟整體外觀仍不失為 「WOW」設計圖，而被告參加人據爭商標1圖樣，在外觀 上均予人係外文「WOW」設計圖之寓目印象，二造商標 圖樣相較，皆有寓目印象相同之外文「WOW」，以具有 普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有 可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源，應屬構成 近似之商標。
②商品是否類似暨其類似之程度：
商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者 或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近 似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品 消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源， 則此二個商品間即存在類似的關係。（審查基準5.3.1 參照）。本件系爭商標指定使用於茶葉、茶葉製成之飲 料、咖啡、可可、巧克力製成之飲料、冰、冰淇淋、糖 、蜜、布丁等商品，與據爭商標1 指定使用之紅茶、綠 茶、茶製成之飲料、咖啡、可可、巧克力、冰、冰淇淋 、蜂蜜、布丁及汽水、果汁、可樂、運動飲料、仙草汁 等商品相較，二者商品之用途、功能及行銷管道、販賣 場所相同，應屬高度類似。
⒋綜合兩造商標圖樣近似以及指定商品類似之程度等因素加 以判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來 源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業 、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認 情事，應有前揭法條規定之適用。至原告所舉外文「WOW 」已為業者連接其他外文或圖形，普遍併存於國內市場一 節，查其他業者併存之圖樣結合之外文及圖形，與本件系 爭商標所表現以「WOW 」為主要識別來源之部分，在整體
上予人印象顯有差異，自不得比附援引，執為本案應為相 同認定之論據。另系爭商標既應依商標法第23條第1 項13 款規定撤銷其註冊，則其是否尚有違反同條項第12款之規 定，即毋庸審究，併予敘明。
㈢原告參加人主張之理由：
⒈被告違反自己所公告避免混淆誤認之審查基準計有4 點， 以及違反行政程序法相關規定3 條，故認被告所作之原處 分為無理由。
⒉原告及參加人（原告）都曾向被告提出許多說明及資料， 惟被告對原告或原告參加人有利者之說明或資料，都不予 理會，故被告未盡就當事人有利、不利事項一律注意之責 。
⒊其餘引用原告97年3月26日所提之補充理由狀所載。 理 由
一、程序部分：
原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核 無行政訴訟法第218 條、民事訴訟法第386 條各款所列情形 ，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、實體部分：
㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商 標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」 不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款本文所規定。所謂 「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或 構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認 二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為 同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在 關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判 斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之 近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關 係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤 認之虞。
㈡復按商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若 其標示在相同或類似的商品╱服務上時，以具有普通知識經 驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而 誤認二商品╱服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關 聯（審查基準5.2.1參照）。另商標近似之判斷得就二商標 外觀、觀念及讀音為觀察，足以讓消費者對標誌整體形成核 心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以 引起混淆誤認之虞。而商標外觀近似係指商標圖樣之構圖、 排列、字形、設色等，有產生混同誤認之虞者。
㈢經查，本件系爭商標圖樣係由橫書之外文「WOW CAFE」組合 而成；而據以評定之註冊第951818、953428號微笑圖、第92 9283號WW及圖，則係由略經設計之外文「WOW」所構成。兩 造商標相較均有引人注目之外文「WOW」3字，雖系爭商標圖 樣除外文「WOW」外，尚有「CAFE」之外文組合而成，惟外 文「CAFE」」業經原告聲明不在專用之內，且外文「CAFE」 具有咖啡或咖啡廳之意，為該等業者常用以表示其營業性質 之用語，為國人普遍習見之外文，以之作為商標圖樣之一部 分，難免予一般消費者於認知上係強調商標所指定使用之商 品，識別性較低，故系爭商標予人寓目印象外文「WOW」， 應為系爭商標圖樣上主要識別部分。而據爭諸商標圖樣係由 略經設計之外文「WOW」所構成。二者相較，均有相同之外 文「WOW」，雖據爭商標中就外文字母「O」之設計圖樣，有 為戴太陽眼鏡之微笑人臉圖或「O」內置中文「秵」字，而 與系爭商標有前開細微差異，然就整體商標圖樣觀之，仍可 識別為外文「WOW」，異時異地隔離通體觀察，構圖意匠極 相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通 之注意，不論於外觀、讀音或觀念上，仍易造成消費者產生 關連或系列商標之聯想，應屬構成近似之商標。 ㈣原告雖稱：系爭商標圖樣為「WOW CAFE」，圖案須完整，缺 任何一英文字母不可，應整體與據爭商標作比對，不可單獨 挑出「WOW」部分作比對云云。然按依商標外觀通體觀察方 法，系爭商標既由「WOW CAFE」所組構，「CAFE」並不因商 標字體而形成系爭商標主要識別部分，業如前述，反而結合 「WOW」3字，始使一般消費者得以辨識其商品與商標之關係 ，故其予人寓目印象仍明顯，與據爭商標圖樣相較，二者均 有引人注意之相同外文「WOW」，僅「CAFE」有無之不同而 已，參酌最高行政法院93年度判字第1276號判決意旨：「判 斷商標是否近似，應就商標整體通體觀察，惟整體觀察結果 ，如其主要部分已構成近似者，縱其附屬部分外觀殊異，仍 不能謂非近似之商標。本院31年判字第4號判例意旨與通體 觀察原則，二者相輔相成，並無杆格。」，亦即系爭商標「 WOW CAFE」由其整體觀察之，其主要識別對象「WOW」，於 異時異地隔離觀察，在外觀及觀念上均與據爭商標構成近似 ，縱其附屬部分有「CAFE」之差異，惟仍屬近似之商標，堪 予認定。原告所述，要不足採。
㈤再者，商品類似之意義乃指二個不同的商品，在功能、材料 、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同 或近似的，依一般社會通念或市場交易情形，易使商品消費 者誤認其為來自相同或雖不同但有關聯之來源，則此二個商
品間即存在類似的關係。查系爭商標指定使用於茶葉製成之 飲料、咖啡、可可、咖啡、可可、巧克力製成之飲料、冰、 冰淇淋、布丁等商品，與據以評定等商標指定使用於紅茶、 綠茶、茶製成之飲料、咖啡、可可、冰、冰淇淋、布丁、汽 水、果汁、仙草汁、青草茶等商品，二者在原料、用途、產 製者、消費對象等因素上具有共同或相關聯之處，依一般社 會通念及市場交易情形，二商標商品間存在高度類似關係。 衡酌系爭商標與據爭諸商標之近似程度高，二者復均指定使 用於茶製成之飲料、咖啡、可可、冰、冰淇淋、布丁等同一 或類似商品，客觀上難謂無使相關消費者誤認二商標之商品 為來自同源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係 企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，是系爭商標之 註冊自有違商標法第23條第1項第13款之規定。 ㈥至原告及其參加人主張其已使用其商標行銷市場多年，消費 者應可識別而無致產生混淆誤認云云。然揆諸原告所提之照 片僅標示出2週年慶，並未標示從何年開始使用，且依原告 所提出之時間為96年10月份，顯然其應係於94年1月10日註 冊後才開始使用，自難證明系爭商標業經原告廣泛使用而使 相關消費者對之已然熟知，而無與據以評定商標混淆誤認之 虞。至於商標法第30條規定，係就商標權效力所不及之情形 加以規範，與商標註冊不得有商標法第23條第1項各款規定 情形，尚屬有間；是原告及其參加人上開主張，容有誤解， 自不足採，併此敘明。又商標評定制度係藉由公眾審查以提 出評定之申請，以補被告職權審查之不足，並非被告准許商 標註冊之後，即使有評定之事由存在仍不能撤銷商標之註冊 。原告及其參加人主張系爭商標經核准註冊後，被告因被告 參加人提出評定，輕易撤銷原告之系爭商標，違反行政自我 拘束原則及信賴保護原則一節，非屬有據。
㈦另原告所舉商標圖樣中含有「WOW」字樣獲准註冊等諸商標 案例及註冊第164335號「香之堡及圖」商標乙節，經核該等 商標圖樣或與本件商標有異，案情各別，或為另案是否妥適 問題，基於商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為本 件商標評定案應為申請不成立之處分之有利論據。 ㈧綜上，揆諸兩造商標高度近似之程度及指定商品間高度類似 等因素，依一般社會通念及市場交易情形，系爭商標之註冊 ，有使相關公眾誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權 關係、加盟關係或其他類似關係，而使相關公眾對其所表彰 之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。從而，被告以系 爭商標有違商標法第23條第1項第13款之規定，而為系爭商 標之註冊應予撤銷之處分，依法自無不合。
三、綜上所述，原處分依法並無不合，訴願決定予以維持，亦無 違誤。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁 回。
據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 10 日 第四庭審判長法 官 陳國成
法 官 陳秀媖
法 官 陳忠行
本件正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 97 年 4 月 10 日 書記官 鄭聚恩
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