臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00108號
原 告 甲○○
送達代收人 乙○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）住同上
訴訟代理人 丁○○
參 加 人 歐典食品工廠股份有限公司
代 表 人 丙○○
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國96年11
月15日經訴字第09606077890號訴願決定，提起行政訴訟，經本
院裁定命參加人獨立參加本件被告訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
緣原告前於民國（下同）94年1 月10日以「WOW CAFE哇咖啡 及圖」商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖1 所示），指定使 用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之 「茶葉、茶葉製成之飲料、咖啡、咖啡豆、可可、可可豆、 巧克力粉、咖啡、可可、巧克力製成之飲料、冰、冰淇淋、 糖、蜜、糖果、米果、餅乾、穀製點心片、蛋糕、麵包、布 丁」商品，向被告申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第 0000000 號商標。嗣參加人歐典食品工廠股份有限公司以系 爭商標有違商標法第23條第1項第12、13款規定，對之申請 評定。案經原處分機關審查，認系爭商標與據以評定之註冊 第951818號、第953428號「微笑圖」商標（下稱據以評定商 標，圖樣如附圖2 所示）構成近似，指定使用之商品或服務 亦屬類似，有致相關消費者產生混淆誤認之虞，應有商標法 第23條第1 項第13款規定之適用，乃以96年8 月20日中臺評 字第950349號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分 。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟 。本院認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益 將有可能受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈商標評定及訴願決定處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
㈠原告主張：
本件原告經合法通知，未曾到場陳述，茲依其書狀略記如 後：
⒈原告前以自創「WOW CAFE哇咖啡及圖」商標指定使用於 商標法施行細則第13條第30類之多項商品申請註冊，經 核准列為第00000000號商標，嗣參加人申請評定，經原 告向被告提出具體事實答辯（參閱附件商標評定答辯書 意見書影本），仍遭撤銷註冊之處分。其中被告商標評 定過程及所持論點諸多違背被告頒布之「混淆誤認之虞 」審查基準（以下簡稱審查基準），茲分析如下： ⒉被告商標評定書之理由第三項（一）稱︰『……本件系 爭註冊第0000000 號「WOW CAFE哇咖啡及圖」商標圖樣 固係由外文「WOW 」「CAFE」及中文「哇咖啡」呈上下 分置於一杯子狀圖案所聯合構成，惟該圖樣中之外文「 CAFE」及中文「咖啡」係屬相關習見之商品本身之說明 文字，不具有商品識別作用，且經商標權人聲明不專用 ，是以系爭商標引人注意之主要識別部份應為位於圖樣 中字體較大反白呈現之外文「WOW 」商標圖樣…』云云 ，其中所持論點諸多違背原處分機關頒布之審查基準： ⑴依照審查基準5.2.3 『判斷商標近似，應以商標圖樣 整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品/ 服務之消 費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現 。』按「WOW CAFE哇咖啡及圖」商標之組合元素為英 文「WOW CAFE」、中文「哇咖啡」、圓形碗狀外形及 三個煙狀圖案缺一即非整體圖樣，被告以外文「CAFE 」及中文「咖啡」係屬相關習見之商品本身之說明文 字，不具有商品識別作用，逕行將其去除不作為判斷 商標近似之依據，再忽略中文「哇咖啡」其中的「哇 」、圓形碗狀外形及三個煙狀圖案不理，以上行為皆 明顯與上述審查基準抵觸，為何不遵循審查基準令人 不解！況且依照被告相同論點，外文「WOW」商標圖 樣係屬一般人習見之讚歎用語，同樣不具有商品識別 作用，亦應逕行將其去除不作為判斷商標近似之依據
，則系爭商標之主要識別部份應剩下圓形碗狀外形及 三個煙狀圖案，而失去原設計圖樣整體精神。
⑵依照審查基準5.2.12『…商標圖樣中有聲明不專用之 部分者，在與其他商標間判斷近似時，仍應就包括聲 明不專用之部分為整體比對，此乃為前述整體觀察原 則之必然體現。…』，被告卻特別強調外文「CAFE」 及中文「咖啡」經商標權人聲明不專用，而逕行刪除 原告商標圖樣中「CAFE」部份僅保留「WOW 」作為比 對，被告如此作為亦明顯與上述審查基準抵觸，一再 不遵循審查基準實在匪夷所思。
⒊被告商標評定書之理由第三項（一）稱︰『…據以評定 之註冊00000000、00000000號微笑圖等商標圖樣，係由 兩個外文字母W 之中置一圓形之設計圖案，整體外觀上 予人之觀感，係屬外文「WOW 」之設計圖樣…外觀上均 予人係外文「WOW 」設計圖之寓目印象』，對被告所持 該論點，原告強烈主張該據以評定商標皆非英文字「 WOW 」，據以評定商標之微笑圖係以兩個類似英文W 的 山形圖案以某種角度向外傾斜，其間夾著一個笑臉，（ 註冊第00000000號「WW及圖」亦為據以評定商標，只是 被告於評定書卻疏漏不提），而註冊第00000000號「WW 及圖」係以兩個類似英文W 的山形圖案以某種角度向外 傾斜，其間夾著正圓形中書寫中國簡體字< 嘩> 為識別 商標（該文字並非台灣通行文字），這樣的圖案與英文 字< O>相去甚遠，參加人以之申請評定明顯不適當，然 被告卻認定微笑圖予人係外文「WOW 」設計圖之寓目印 象，而對「WW及圖」甚至忽略隻字不提，原告主張被告 所持該論點極為謬誤，乃於商標評定答辯意見書及訴願 書再三主張。
⒋被告商標評定書之理由第三項（一）稱︰『…商標權人 所稱外文「WOW 」為習見之外文字，以外文「WOW 」為 習見連接其他文字作為商標於各類別商品並存註冊者眾 ，即與本案並存於同一或類似商品者，亦不乏其數一節 ，經查外文「WOW 」固屬習見，惟與本案指定使用之商 品並無關聯性，以之作為商標使用難謂不具有指標性或 較為弱勢…』，原告於商標評定答辯書意見書內敘述此 事實，旨在說明外文「WOW 」為習見文字，其單獨使用 不具有指標性且較為弱勢，誠如被告所言與本案指定使 用之商品原本並無關聯性，但是原告取其讚歎驚喜之意 ，請知名設計者將其與商標圖樣其他元素結合形成完整 意象，故據以評定時應該以原告商標圖樣整體為觀察。
亦即符合審查基準5.2.3 『判斷商標近似，應以商標圖 樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品/ 服務之消 費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。 』，被告完全誤解原告商標圖樣設計精神。
⒌被告商標評定書之理由第三項（一）稱︰『…至於商標 權人所舉案例，核或與本案件指定使用之商品類別有異 ，或其結合之文字圖樣與本案有別，案情各異，尚難比 附援引執為論據…』，原告於商標評定答辯書意見書內 所舉案例，旨在說明外文「WOW 」為英文中習知習見文 字，用以表達驚嘆情緒之助詞，並非特殊專有名詞，不 應允許獨占。且外文「WOW 」連接其他外文或圖形，普 遍併存於國內市場，原告請知名設計者將其與商標圖樣 其他元素結合形成完整意象，絕對有其正當性。 ⒍原告於商標註冊時，同時申請「WOW CAFE哇咖啡及圖」 及「WOW CAFE」商標兩案，於審查中報告即曾於94 年5 月16日以（94）慧商0490字第09490368660 號「核駁理 由先行通知書」來文(詳附件)引據以評定商標「註冊00 000000號微笑圖」要求原告就其中一商標「WOW CAFE」 申請註冊案說明無混淆誤認之具體事證，經原告於94 年5月23日申覆相關事項（申覆書詳附件），被告即於 94.9.1核發商標註冊證准予使用在案。詎料被告因參加 人以原告所註冊使用之系爭商標及「WOW CAFE」商標申 請重新評定，竟以原告註冊之商標違反商標法相關規定 予以撤銷使用，本案系爭商標與兩年前原告申請註冊時 完全相同，所引用法條亦同為商標法第23條第1項第13 款，卻因同屬智慧財產局轄下承辦單位不同而有不同審 定結果，主管機關對於本案前後矛盾之作法，民眾權益 豈非毫無保障？至於被告訴願答辯函( 詳附件) 第四項 稱『…原告所舉核駁理由先行通知書，係屬另案…』， 原告認為被告疏失極為明顯，按「WOW CAFE哇咖啡及圖 」商標之組合元素為英文「WOW CAFE」、中文「哇咖啡 」、圓形碗狀外形及三個煙狀圖案缺一不可，被告於原 告於申覆相關事項後，既已同意「WOW CAFE」商標與據 以評定商標「註冊00000000號微笑圖」無混淆誤認之虞 而核發「WOW CAFE」商標註冊證，怎麼認為內含「WOW CAFE」、又增加中文「哇咖啡」、圓形碗狀外形及三個 煙狀圖案等組合元素之「WOW CAFE哇咖啡及圖」商標係 屬另案，絲毫不參考原審核之精神，令人不解。 ⒎原告遭撤銷註冊處分後當即提起訴願，並於訴願提出後 再補呈訴願補充說明，旨在主張被告應以其頒布之「混
淆誤認之虞」審查基準作為評定之準繩，而被告卻似乎 未見參酌，故原告才檢陳被告「混淆誤認之虞」審查基 準條文、商標使用相關商品照片，併請訴願審議委員會 衡酌辦理（原告相關主張敬請參閱附件訴願書及訴願補 充說明書）。但所提訴願，亦遭駁回。綜合訴願決定書 所述駁回理由諸多不當，分述如下：
⑴訴願決定書理由四之（一）稱被告係以系爭商標與據 以評定商標註冊第00000000、00000000號「微笑圖」 商標相較，並未就註冊第00000000號「WW及圖」予以 審查一節，指出原告於訴願書無需說明一節，原告認 為應屬不當。按參加人申請評定係以註冊第00000000 、00000000號「微笑圖」及註冊第00000000號「WW及 圖」作為據以評定商標，只是被告於評定書卻疏漏不 提，原告強烈主張該據以評定商標皆非英文字「WOW 」，已於本狀第三項詳細說明，原告不再贅述，然被 告卻認定微笑圖予人係外文「WOW」設計圖之寓目印 象，且對「WW及圖」甚至忽略隻字不提，原告為維護 權益於訴願書必須說明，合先陳明。
⑵訴願決定書理由四之（二）稱『…外文「CAFE」及中 文「咖啡」業經聲明不在專用之內…杯子設計圖為咖 啡商品、咖啡廳服務之相關業者常用以表示其營業內 容之圖形，消費者以之作為商標之識別性較低，故外 文「WOW 」應為系爭商標圖樣予人之寓目印象較為明 顯之主要識別部份…』，按所謂寓目印象當以一眼望 去之整體印象為考量，一般消費者絕無可能將商標拆 解識別，須知「外文CAFE及中文咖啡業經聲明不在專 用之內」、「杯子設計圖為相關業者常用」…等因素 不能影響本商標設計之完整性，訴願審議委員會於此 立論與原處分機關同樣違反審查基準5.2.3 及審查基 準5.2.12規範，已於本狀第二項詳細說明，原告不再 贅述。
⑶訴願決定書四之（三）稱系爭商標與據以評定商標『 在原料、用途、產製者、消費對象等具有共同及相關 聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬類似 商品』對此論點，原告亦不同意，敘述如下：
①首先從商標設計比較，原告之系爭商標係由外文「 WOW CAFE」及中文「哇咖啡」呈上下分置於一碗狀 圖案所聯合構成，英文「O」字上方有三個條狀冒 煙的圖形以表達商品現場製作之特性，字體的造型 是正確英文的寫法，帶有義大利風格，設計感強，
對於經營者以及產品屬性之表達甚為貼切。此圖形 與據以評定商標之整體外觀，氣質，格調差異甚大 ，以具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通 之注意，是不可能有所混淆而誤以為是類似商品的 。
②其次系爭商標所訴求的就是產品新鮮美味（商標圖 形一望可知），所販售之飲品均嚴選新鮮原料或咖 啡豆現場製作以確保產品品質，並維護消費者健康 ，此與參加人製作之罐裝飲料，不論選取原料、產 品風味、製程添加物或販售場所均截然不同，依一 般社會通念及市場交易情形，有可能使消費者誤認 其屬類似商品或具有共同及相關聯之處嗎？
⑷訴願決定書四之（四）稱原告補呈訴願補充說明附件 中「商標使用相關商品照片僅能証明訴願人有使用系 爭商標之事實，但無從得知訴願人使用系爭商標之時 間、數量或範圍，故無法証明系爭商標為本件相關消 費者較為熟悉之商標」。關於本論點，原告認為頗有 爭議，敘述如下：
①該補充說明書所附相關商品照片中，有營業二周年 慶海報足可証明該商標已至少使用二年以上，怎麼 說「無從得知訴願人使用系爭商標之時間」，委員 會審議疏失極為明顯。
②該補充說明書所附相關商品照片中，有營業價目表 、營業地址電話，訴願審議委員會可電話詢問、可 實地訪查，卻直接在書面審議後即下結論「無法証 明系爭商標為本件相關消費者較為熟悉之商標」， 無視原告註冊後因信賴該註冊大量使用該商標，長 期投注心力經營之成果。
③原告此行為正符合審查基準6.2 規範『商標註冊後 ，若註冊人信賴該註冊，進而大量使用其商標，而 無論就其申請商標之註冊或其後之使用態樣，均明 顯係屬善意，則在相關異議或評定案中，涉及有無 混淆誤認之虞之判斷時，對於各項因素的要求，應 高於一般申請註冊的要求。』
⑸訴願決定書五稱『…商標申請註冊案與商標評定案， 其審查程序各異。按商標評定係屬公眾審查制度，原 處分機關係根據關係人所提證據及理由而為審查，原 無受商標申請註冊時所為審查結果拘束之問題…』， 關於本論點，原告認為頗有爭議，敘述如下：
①所謂「商標評定係屬公眾審查制度」，從被告商標
評定書內無法得知該局是否有經過詢問、市場調查 或召集學者專家等公眾審查過程，而訴願委員會是 否確實知道被告於商標評定時有否經過公眾審查過 程？於訴願決定書內亦毫無說明。原告強烈質疑僅 由商標評定書上所列三位審查人員具名是不合公眾 審查制度精神。
②況且儘管審查程序各異，法律、公義、道理則一！ 本案中系爭商標與兩年前原告申請註冊時完全相同 ，所引用法條亦同為商標法第23條第1項第13款， 卻因同屬被告轄下承辦註冊審核及評定審核單位不 同而有不同審定結果，訴願審議委員會對於被告前 後矛盾之作法，無合理解釋，對於被告不遵守法條 與審查基準抵觸之行為不加駁斥，反曲解為「不受 商標申請註冊時所為審查結果拘束」，令人難以心 服！
⑹訴願決定書五稱原告『…訴願人所舉商標圖樣中含有 「WOW 」字樣獲准註冊等諸商標案例及註冊第 164335號「香之堡及圖」商標乙節，經核該等商標圖 樣或與本件商標有異，案情各別，或為另案是否妥適 問題，基於商標審查個案拘束原則，尚難比附援引… 』，關於本論點，原告認為頗有爭議，敘述如下： ①關於原告所舉圖樣中含有「WOW 」字樣獲准註冊等 諸商標案例，原告之主張已於本狀第四項詳細說明 ，不再贅述。
②關於所舉貴院判例註冊第164335號「香之堡及圖」 商標乙節，原告舉此判例，主要訴求貴院判例據以 為判決之論點與本案有相似之處可供佐證（詳見該 判例理由四），要義有二：
A.商標整體外觀有異：如該判例中單純荷包蛋圖形 與破裂蛋殼及正流液之蛋白蛋黃結合之整體圖形 不同，對照本案據以評定商標「O」內置戴太陽 眼鏡微笑臉圖或中國簡體字「嘩」與原告商標圖 樣「WOW CAFE」之英文字「O」不同，且據以評 定商標為兩個類似英文W的山形圖案其間夾著「O 」一個內置戴太陽眼鏡微笑臉圖或中國簡體字「 嘩」與原告系爭商標圖樣「WOW CAFE哇咖啡及圖 」商標由英文「WOW CAFE」、中文「哇咖啡」、 圓形碗狀外形及三個煙狀圖案組合而成之整體圖 樣，整體外觀當然不同。
B.商標欲表達之觀念有異：如該判例中單純荷包蛋
圖形與破裂蛋殼及正流液之蛋白蛋黃結合之整體 圖形兩者欲表達之觀念不同，對照本案據以評定 商標「O」內置戴太陽眼鏡微笑臉圖或中國簡體 字「嘩 」欲表達之觀念為何？原告不便憶測，
但與原告商標「WOW CAFE哇咖啡及圖」商標英文 「WOW CAFE」、中文「哇咖啡」、圓形碗狀外 形及三個煙狀圖案之圖樣組合，整體帶有義大利 風格，對咖啡香濃甘醇驚嘆之觀念，當然不同。 故原告舉此判例應為正確之佐證，非如訴願決定 書所稱尚難比附援引，尚請明察。
⒏按商標混淆誤認審查，其基本精神在確保商標識別功能 ，相對禁止對此一功能的破壞，當消費者已無從藉由商 標來正確識別商品/ 服務來源，則第三人使用商標之行 為即應予以禁止，被告對此審查基準計列有八項參酌因 素：（1 ）商標識別性之強弱（2 ）商標是否近似暨其 近似之程度（3 ）商品/ 服務是否類似暨其類似之程度 （4）先權利人多角化之經營（5 ）實際混淆誤認之情事 （6）相關消費者對各商標熟悉之程度（7）系爭商標之 申請人是否善意（8 ）其他混淆誤認之因素等，但被告 對於原告之商標未能就此八項因素詳為審酌，以保護原 告之原創商標設計智慧財產權，並考量原告在商標註冊 後因信賴該註冊大量使用商標，且係明顯屬於善意，而 提高對各項參酌因素之要求，即率爾評定撤銷原告之商 標，未對原告有利、不利之事項均予審酌，實難以令人 信服。
本件原告爰敘情如前，懇請貴院秉公處理，惠賜撤銷商標 評定及訴願決定處分，以維法紀。
㈡被告主張：
⒈按商標法第23條第1 項第13款規定：商標「相同或近似 於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之 商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。 所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的 印象，可能致使消費者混淆而誤認商品/ 服務之來源， 包括誤認來自不同來源的商品/ 服務以為來自同一來源 ，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係 、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之 虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準（以下簡稱 審查基準），列有各項相關參考因素。其中商標近似及 商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件 。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
⒉本案存在之相關因素之審酌：
⑴商標是否近似暨其近似之程度
商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處， 若其標示在相同或類似的商品/服務上時，以具有普 通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可 能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤 認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1參照）。 商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察 。查本件系爭商標圖樣固係由外文「WOW」「CAFE」 及中文「哇咖啡」呈上下分置於一杯子狀圖案所聯合 構成，惟該圖樣中之外文「CAFE」及中文「咖啡」係 屬相關習見之商品本身之說明文字，不具有商標識別 作用，且業經商標權人聲明不專用，是以系爭商標引 人注意之主要識別部分，應為位於圖樣中字體較大反 白呈現之外文「WOW 」，而據以評定商標圖樣，係由 兩於個外文字母「W 」之中，置一圓形設計圖形，整 體外觀上予人之觀感，係屬外文「WOW 」之設計圖案 ，兩者圖樣相較，外觀上均予人係外文「WOW 」設計 圖之寓目印象，以具有普通知識經驗之消費者，於購 買時施以普通之注意，有可能會有所混淆而誤認二商 品來自同一來源，應屬構成近似之商標。至於原告訴 稱外文「WOW 」為習見之外文字，其單獨使用不具有 指標性且較為弱勢，但原告取其讚歎驚喜之意，將其 與商標圖樣其他元素結合形成完整意象，故應以商標 圖樣整體為觀察，且以外文「WOW 」連接其他文字或 圖形，普遍併存於國內市場一節，經查外文「WOW 」 固屬習見文字，惟與本案指定使用之商品並無關聯性 ，以之作為商標使用難謂不具有識別性或較為弱勢， 又據以評定諸商標之「WOW 」字樣雖經設計，但仍可 明顯識別為外文「WOW 」；與系爭商標圖樣相較，二 者均有外文「WOW 」，在外觀或觀念上極相雷同，於 異時異地隔離觀察，二造商標應屬構成近似，至於原 告所舉併存案例，核或與本案指定使用之商品類別有 異，或其結合之文字圖樣與本案有別，案情各異，尚 難比附援引執為論據，併予敘明。
⑵商品是否類似暨其類似之程度
商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製 者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同 或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易 使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯
之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。（審查 基準5.3.1參照）。本件系爭商標指定使用之「茶葉 、茶葉製成之飲料、咖啡、咖啡豆、可可、可可豆、 巧克力粉、咖啡、可可、巧克力製成之飲料、冰、冰 淇淋、糖、蜜、糖果、米果、餅乾、穀製點心片、蛋 糕、麵包、布丁」商品，與據以評定商標指定使用之 「紅茶、綠茶、茶製成之飲料、咖啡、可可、巧克力 、冰、冰淇淋、蜂蜜、布丁及汽水、果汁、可樂、運 動飲料、仙草汁」等商品相較，二者商品之用途、功 能及行銷管道、販賣場所相同，應屬高度類似。 ⒊綜合兩造商標圖樣近似以及指定商品類似之程度等因素 加以判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同 一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關 係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生 混淆誤認情事，應有前揭法條規定之適用。至原告訴稱 被告於系爭商標申請註冊程序時，曾認系爭商標之註冊 有違商標法第23條第1 項第13款之情事，經其提出申覆 後始准註冊，現以相同理由及依據而為系爭商標之註冊 應予撤銷之處分，顯有前後審查不一貫之情形云云；惟 查商標申請註冊案與商標評定案，其審查程序各異。按 商標評定制度，給予具利害關係之人對後註冊之商標有 表明不服之機會，被告根據參加人所提證據及理由而為 審查，原無受商標申請註冊時所為審查結果拘束之問題 ，原告所述尚無可採，併予指明。綜上論述，被告原處 分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人經合法通知未曾到場，亦未提出書狀作何陳述。 理 由
一、本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第 218條準用民事訴訟法第385條第1項前段，由被告聲請而為 一造辯論判決。
二、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商 標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」， 不得註冊，為商標法第23條第1項第13款本文所規定。三、本件被告係認，系爭商標與據以評定商標圖樣相較，二者於 外觀上均予人係外文「WOW 」之設計圖，應屬構成近似商標 ；且系爭商標指定使用之茶葉、茶葉製成之飲料、咖啡、咖 啡豆、... 、蛋糕、麵包、布丁等商品，與據以評定諸商標 指定使用之紅茶、綠茶、茶製成之飲料、咖啡、可可、巧克 力、冰、冰淇淋、蜂蜜、布丁及汽水、果汁、可樂、運動飲
料、仙草汁等商品相較，在用途、功能及行銷管道、販賣場 所等因素相同，應屬類似之商品。本件衡酌二造商標圖樣近 似，指定使用商品高度類似等因素，相關消費者極有可能誤 認二商標之商品或服務來自同一來源或雖不相同但有關連之 來源，而有產生混淆誤認之虞，自有商標法第23條第1 項第 13款規定之適用，乃為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。四、原告不服，提起訴願，復遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟 ，並訴稱系爭「WOW CAFE」商標之設計靈感源自數位愛好咖 啡之好友聚會時，因驚豔於咖啡之美味，發出「WOW」之讚 歎聲，乃以之為構想而設計此商標，其商標圖樣中之外文「 WOW」乃為英文中習知習見文字，用以表達驚嘆情緒之助詞 ，且國內廠商以「WOW」為商標圖樣之一申准註冊亦不乏其 例；反觀，據以評定諸商標圖樣之微笑圖係以二類似英文W 之山形圖案向外傾斜，中間夾著圓形戴太陽眼鏡似人之正圓 形臉組合，而另一註冊第929283號商標圖樣係於一正圓形中 書寫「嘩」字，前揭各商標與系爭商標圖樣相較，無論在外 觀、讀音及意涵上均無相似之處，應非屬近似之商標。又原 告所經營之商品均以嚴選新鮮材料或咖啡豆現場製作，與據 以評定諸商標所指定使用之商品為罐裝飲料，二者截然不同 ，依一般社會通念及市場交易情形，應非屬類似商品。另被 告於系爭商標申請註冊程序，曾以94年5月16日（94）慧商 0490字第09490368660（按：應為00000000000之誤）號核駁 理由先行通知書認系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項 第13款之情事，經原告提出申覆後，始准註冊，現以相同理 由及依據而為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，顯見與先前 之核准審定有前後審查不一貫之情形，未依被告自己制定之 審查基準對原告有利、不利之事項一併考量，評定過程復未 為任何詢問或訪查行為，即認為系爭商標與據以評定商標易 造成相關消費者混淆誤認，原處分難謂無違誤云云，請求撤 銷原處分及訴願決定。
五、經查：
㈠本件被告係以系爭商標與據以評定商標相較，有違商標法第 23條第1項第13款規定，乃為系爭商標之註冊應予撤銷之處 分，並未就原告所提註冊第929283號「WW及圖」商標能否證 明系爭商標有違前揭商標法規定予以審查，本件訴訟自僅就 據以評定之「微笑圖」商標能否證明系爭商標有商標法第23 條第1 項第13款規定之適用乙節予以審究；原告起訴理由仍 併論註冊第929283號商標與系爭商標不構成近似，並指摘訴 願決定不予審究之不當云云，容有誤解，合先敘明。 ㈡次查，系爭商標圖樣係由外文「WOW」、「CAFE」、中文「
哇咖啡」結合一杯子設計圖所組成；其中外文「CAFE」及中 文「咖啡」業經原告聲明不在專用之內，而杯子設計圖部分 雖未經聲明不在專用之內，惟杯子及杯子上有煙狀曲線為咖 啡商品、咖啡廳服務之相關業者常用以表示其營業內容之圖 形，乃市場上習見之圖示，消費者以之作為商標之識別性較 低，故外文「WOW」應為系爭商標圖樣予人之寓目印象較為 明顯之主要識別部分之一。而據以評定註冊商標第951818、 953428號圖樣係由外文字母「WOW」，其中間之「O」字母內 設計成內置戴太陽眼鏡微笑人臉圖所構成，另註冊商標第92 9283號部分，則係由兩個英文Ｗ字，其間夾著內有中國簡體 字「嘩」之圓形圖構成。據以評定諸商標之「WOW」字樣雖 經設計，但仍可明顯識別為外文「WOW」；與系爭商標圖樣 相較，二者均有外文「WOW」，在外觀或觀念上極相雷同， 於異時異地隔離觀察，予人寓目印象均為橫向排列之「WOW 」外文，系爭商標與據以評定商標應屬構成近似。 ㈢又系爭商標指定使用於「茶葉、茶葉製成之飲料、咖啡、咖 啡豆、可可、可可豆、巧克力粉、咖啡、可可、巧克力製成 之飲料、冰、冰淇淋、糖、蜜、糖果、米果、餅乾、穀製點 心片、蛋糕、麵包、布丁」商品，與據以評定諸商標指定使 用之「紅茶、綠茶、茶製成之飲料、咖啡、可可、巧克力、 冰、冰淇淋、蜂蜜、布丁」商品或「汽水、果汁、可樂、運 動飲料、沙士、礦泉水、奶茶、仙草汁」商品相較，均同屬 商標法施行細則第13條規定之商品及服務分類表所示第30類 產品，第二者在原料、用途、產製者、消費對象等因素上具 有共同或相關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應 屬類似商品，且存在高度類似關係。
㈣原告於訴願時雖補充附件二之系爭商標實際使用之照片（共 九張），惟依前揭照片充其量僅能證明原告有使用系爭商標 之事實，但無從得知原告使用系爭商標之時間、數量或範圍 ，以及其廣為人知之程度，故無法證明系爭商標為本件相關 消費者較為熟悉之商標。
㈤本件衡酌系爭商標與據以評定諸商標近似程度，及二造商標 指定使用商品類似程度，系爭商標之註冊客觀上仍有使相關 消費者誤認二商標之商品為來自同源之系列商品，或誤認二 商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他 類似關係情形，自有商標法第23條第1項第13款本文規定之 適用。從而被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，洵無 違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷訴願決 定及原處分，即無理由，應予駁回。
六、又原告指稱被告於系爭商標申請註冊程序時，曾認系爭商標
之註冊有違商標法第23條第1 項第13款之情事，經其提出申 覆後始准註冊，現以相同理由及依據而為系爭商標之註冊應 予撤銷之處分，顯有前後審查不一貫之情形云云；惟查商標 申請註冊案與商標評定案，其審查程序各異。按商標評定係 屬公眾審查制度，被告係根據參加人所提證據及理由而為審 查，原無受商標申請註冊時所為審查結果拘束之問題，原告 所述，尚無可採。至於原告所舉商標圖樣中含有「WOW 」字 樣獲准註冊等諸商標案例及註冊第164335號「香之堡及圖」 商標乙節，經核該等商標圖樣或與本件商標有異，案情各別 ，或為另案是否妥適問題，基於商標審查個案拘束原則，尚 難比附援引，執為本件商標評定案應為申請不成立之處分之 有利論據，均併予指明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218條、第98條第1項前段，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 97 年 4 月 15 日 臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 李得灶
法 官 林玫君
法 官 陳忠行
上為正本係照原本作成。
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