公平交易法
臺北高等行政法院(行政),訴字,96年度,973號
TPBA,96,訴,973,20080430,1

臺北高等行政法院判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度訴字第00973號
　　　　　　　　　　　　　　　
原　　　告　鳳勝實業股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
訴訟代理人　范清銘律師
　　　　　　林哲誠律師
　　　　　　曾怡敏律師
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　湯金全（主任委員）
訴訟代理人　丁○兼送達代收人
　　　　　　乙○○
　　　　　　丙○○
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國96年
1 月12日院臺訴字第0960080042號訴願決定，提起行政訴訟。本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣被告依據行政院南部聯合服務中心傳真函，以 嘉義縣6 家預拌混凝土業者聯合哄抬預拌混凝土單價，漲幅 近30% ，形成壟斷，及不具名民眾於民國（下同）94年8 月 2 日反映嘉義縣PC水泥混凝土狂抬高價，每立方公尺預拌混 凝土調高新臺幣（下同）200 元至300 元等情。經被告調查 結果，以原告與臺灣水泥股份有限公司（下稱臺泥公司）、 國產實業建設股份有限公司（下稱國產公司）、亞東預拌混 凝土股份有限公司（下稱亞東公司）、泉豐碎石廠股份有限 公司（下稱泉豐公司）、嘉義混凝土工業股份有限公司（下 稱嘉義公司）、掌石企業股份有限公司（下稱掌石公司）、 任建企業股份有限公司（下稱任建公司）、弘晟水泥製品股 份有限公司（下稱弘晟公司）、福楹混凝土股份有限公司（ 下稱福楹公司）、宏益達建材企業有限公司（下稱宏益達公 司）等為意思聯絡，事實上導致嘉義地區預拌混凝土價格共 同調漲，足以影響嘉義地區預拌混凝土市場供需之聯合行為 ，違反公平交易法第14條第1 項聯合行為之禁制規定，乃依 同法第41條前段規定，以95年5 月19日公處字第095052號處 分書（下稱原處分）命原告及其餘臺泥公司等自處分書送達 之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告罰鍰271 萬 元及就其餘臺泥公司等亦分別處不同金額罰鍰在案。原告不



服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。二、兩造聲明：
　㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分關於原告之部分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
　㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、原告與業者相互調料與聯合決定售價無關，原處分以此推論 原告與其他業者具有聯合調漲價格之意思聯絡，顯然邏輯錯 誤，依行政程序法第43條規定：「行政機關為處分或其他行 政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理 及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知相對人 。」惟原處分並未遵守證據原則，純屬推論及臆測，委無可 取。分述如下：
㈠關於違法行為意思聯絡之採認，被告並未取得業者進行意思 聯絡之書面文件、契約，或廠商間通聯記錄、會議協商經過 等作為聯合行為之論據。原處分如認定原告與業者合意調整 預拌混凝土價格構成聯合行為，即應舉證說明意思聯絡之存 在，其竟不當擴張公平交易法規定，未證明原告與業者於何 時、何地、由何人以何種方式進行價格合意，反將舉證責任 加以倒置，要求原告須對其調價行為提出合理解釋以證明自 身不具備聯合行為之合意，顯然違反證據法則。而從經驗法 則判斷，營利事業追求利潤為正常行為，預拌混凝土業者因 競爭激烈，獲利有限，追求股東權益，視市場及成本狀況調 整價格，並無不當。原處分如認定某次調漲違法，自須針對 特定指控事實舉證其原委。
㈡被告原處分所採惟一證據係嘉義地區預拌混凝土下游業者之 匿名陳述，所為陳述亦僅屬臆測之詞。再者，該等下游業者 對於原告與業者是否有聯合調漲價格或聯合限制交易對象之 合意，以何種方式進行合意，並未提出任何證據佐證，核屬 傳聞，本不應採為證據。此外，該等下游業者之陳述僅泛稱 嘉義地區預拌混凝土價格已遭聯合控制，然並未具體指明由 哪幾家業者聯合，是否包括原告，況預拌混凝土價格之調漲 客觀上對下游業者不利，該等下游業者與原告及業者係立於 利害衝突之地位，混凝土供應為競爭激烈產業，原處分僅憑 下游業者之片面陳述，遽認原告與業者有聯合調漲價格之合 意，顯違反證據法則。




㈢原告與業者相互調料與聯合調漲價格無涉：
⒈原處分未說明何次調料與何次價格調漲或所謂聯合行為之關 連，泛指原告以調料方式進行聯合行為，不符證據法則： ⑴原處分雖指摘原告與其他業者以調料方式作為聯合行為之意 思連絡，惟原處分未舉證或說明原告何次調料與原告或其他 業者何次價格調漲或所謂聯合行為之關連為何，僅泛指原告 以調料方式進行聯合行為云云，殊無可採。
⑵此外，原處分指摘原告與其他業者調料價格一致，然並未提 出任何證據以資佐證，顯悖於證據法則。
⒉原處分未能舉證證明原告與業者聯合漲價之合意，竟稱原告 與業者係利用相互調料作為意思聯絡方式之一，達到聯合調 漲售價之目的云云。惟此項推論，並無合理邏輯。原處分亦 未說明同業調料與對下游產品價格何涉，查預拌混凝土具即 時生產、即時施工之特性，只能服務區域性客戶，原告與業 者偶因機械故障、出貨不及、砂石缺料或工地太遠等原因， 須向同業相互調料，殆為預拌混凝土業界慣例。原處分未解 預拌混凝土市場生態，竟武斷認定稱攪拌機故障時通常可立 即排除，砂石與水泥缺料時，亦可預先因應安排進料，另出 貨不及涉及出貨流程管理，毋須透過相互調料達成，至於工 地太遠之個案，因運費成本因素，本無競爭優勢，可事先不 接單，若透過調料途徑，雖可減少運費成本，惟經由彼此事 先協議約定之相互調料價格，將使利潤減少或毫無利潤可言 ，實屬武斷而有違經濟事實。
⒊原告與業者相互調料之結果不影響原告與業者對下游業者之 價格：
⑴原告與業者相互調料屬於同業間因需要所做互助行為，調料 價格為銷售成本之一，但不當然直接影響原告與業者對下游 業者之價格。預拌混凝土業者向同業調料後並售予客戶，調 料價格為成本之一，本來即應低於對客戶之售價，而調料既 為業者因應突發狀況的權宜之計，在任何業界皆多少給予同 業優惠待遇，並無異常。原處分竟認原告及業者長期以來藉 口成本上揚，調漲預拌混凝土售價，惟原告及業者卻以較低 價格相互調料，是原告與業者對外聯合調漲之行為應無正當 理由云云，顯有違經驗法則。
⑵原告與業者因協議而相互調料，僅為同業為因應商業活動中 偶發需求相互協議的結果，亦不影響原告與業者對下游業者 之價格，更不會造成原告與業者預拌混凝土價格之一致。原 處分及訴願決定曲解原告與業者相互調料之行為係與業者間 之合意調漲價格之行為，完全違反經驗法則，應予撤銷。 ⑶原處分及訴願決定未能舉證證明原告與業者聯合漲價之合意



，竟認定原告與業者係利用相互調料作為意思聯絡方式之一 ，達到聯合調漲售價之目的云云；訴願決定在毫無證據之情 況下卻稱：「經由彼此事先協議約定之相互調料價格，將使 利潤減少或毫無利潤可言，而有違經濟理性，其意圖殊為可 議。」云云，明顯主觀臆測，自悖於證據法則。 ⑷其他地區預拌混凝土業者是否及如何透過相互調料進行聯合 調漲價格，殆與本件無涉，不能因此即否定預拌混凝土同業 間有相互調料之必要性，更不能因此即謂預拌混凝土同業相 互調料其目的皆在於聯合調漲價格。以預拌混凝土具即時生 產、即時施工之特性，只能服務區域性客戶，原告與業者或 因機械故障、出貨不及、砂石缺料、工地太遠或同一時間有 數個客戶工地需進行施工等突發狀況，偶須向同業相互調料 ，始能維持商業活動之順利進行，殆為預拌混凝土業界慣例 ，也是業者生存之道，對消費者亦屬有利。原處分未能舉證 相互調料與聯合調漲價格之關係，復未說明原告如何透過向 同業調料而進行聯合調漲價格，實難令人信服。至於原告倘 遭遇機械故障、出貨不及、砂石缺料或工地太遠缺料等異常 突發情況時何以不能向同業調料，原處分及訴願決定亦乏合 理解釋，僅憑藉主觀臆測即認定相互調料為聯合行為之預備 ，洵無足採。
二、原告就預拌混凝土並未有不報價之情形，原處分認定事實顯 有錯誤：
㈠本件訴願決定認為「在系爭違法期間，訴願人及其他受處分 人等均不再如同以往之交易習慣，主動向下游業者報價。訴 願人及其他受處分人此種不為競爭之行為，顯悖於競爭常態 。」云云，據此認定原告有聯合行為之合意。
㈡惟原告就嘉義地區預拌混凝土從未有經客戶詢價後而不報價 之情形存在，原處分就此未提出任何直接證據。至於其他被 處分同業是否有不報價之情形，原告並不清楚。惟縱被處分 同業有不報價之情形，亦與原告無涉。原處分未有積極證據 證明原告有不主動報價之情形，率爾認定原告有與其他業者 聯合調漲價格之意思聯絡，顯有違證據法則。
三、原處分對於價格一致性之認定基準有誤，且認定亦有不備理 由之違法：
㈠原處分認定原告與其他業者聯合調漲預拌混凝土之價格，並 認定調漲價格外觀上具有一致性云云，然並未具體指明原告 及業者何次調漲價格屬於聯合行為，以及聯合調漲價格之時 間、涉及聯合行為之產品種類及規格為何，其處分顯不備理 由。且原處分雖稱調漲價格一致，惟究竟係時間、價格或漲 幅之一致，亦未具體指明，該處分不備理由，應予撤銷。



㈡預拌混凝土之價格，依其規格不同、是否含運費及是否含加 值稅而有別。原處分未說明其所指述之價格一致，究指依何 種標準比較之價格，其據以認定預拌混凝土價格一致，顯有 不當及誤解。查預拌混凝土之品名規格，區分抗壓強度．坍 度．粒徑，而預拌混凝土之價售，依粒徑及坍度不同而不同 。因此，同樣是3,000 磅之預拌混凝土，其價格亦因其粒徑 及坍度之差別而有不同。然原處分所提及3,000 磅預拌混凝 土價格時，全然未區分其品名規格或粒徑和坍度之不同，以 此認定原告與業者價格一致，實不可採。
㈢此外，原告銷售預拌混凝土，按例提供客戶報價，惟報價未 必等於買賣雙方協議後之售價，原處分未說明原告究係報價 或售價與其它業者一致，其推定預拌混凝土之價格一致，認 定基準不明，顯有重大違誤。
四、原處分認為93年10月至94年1 月間原告與其他10家被處分業 者混凝土價格之調漲具有一致性，因此違反聯合行為之禁制 規定云云。惟細究原處分所述及原告及其他業者3,000 磅預 拌混凝土於93年10月至94年1 月間之價格變動情形，並無外 觀上之一致性可言，原處分之認定顯有錯誤，說明如下： ㈠原處分雖表示原告93年12月3,000 磅預拌混凝土售價為每立 方公尺1,800 元（註：原處分未說明是否含稅）惟就同一時 期其他被處分業者之售價，原處分僅敘及嘉義公司為1,720 元、宏益達公司1,850 元以及亞東公司1,800 元，然原處分 並未說明該等公司之售價是否含稅，根本無法為比較之基礎 ，亦無由證明有何調漲價格之一致性。
㈡原處分雖表示原告94年1 月3,000 磅預拌混凝土售價為每立 方公尺1,750 元（註：原處分未說明是否含稅）惟就同一時 期其他被處分業者之售價，原處分僅敘及臺泥公司為1,730 元（未含稅），除此之外，同一時間其他被處分業者3,000 磅預拌混凝土售價為何，原處分則完全未述及。 ㈢整理原處分引述原告及其他10家業者3,000 磅預拌混凝土之 價格變動情形，供鈞院卓參。依原處分所載93年10月至94年 1 月間各業者之預拌混凝土之售價觀之，原告與各業者間實 際上根本未有價格一致性之情形。被告毫無證據即率爾認定 原告與其他業者預拌混凝土調漲價格具有一致性，實有悖於 證據法則。
五、原告調漲價格並未影響嘉義地區預拌混凝土之市場功能，不 符聯合行為要件，原處分應予撤銷：
㈠依公平交易法第7 條第2 項規定，聯合行為以事業在同一產 銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之 市場功能者為限。因此倘原告調漲預拌混凝土價格並未影響



嘉義地區預拌混凝土之市場功能，即不構成聯合行為。 ㈡查嘉義地區預拌混凝土業因競爭激烈，合法業者尚須與無照 且成本較低之非法業者競爭，普遍生存不易，獲利微薄。而 原告嘉義廠93年度全年度營業毛利僅佔營業額2.52% ，原告 之規模影響力皆極有限。而原告93年10月至94年1 月營業毛 利合計僅3,974,868 元，可謂辛苦經營。嘉義地區預拌混凝 土業屬艱苦產業，而任何產業之生存，皆應有合理之利潤， 原告之調價行為，僅係免除虧損或獲取薄利之合理經濟行為 ，根本不致影響市場功能，亦無礙系爭市場之市場功能。何 況如前述，預拌混凝土市場進入容易，如真有暴利，隨時有 新的業者可自由加入，原告及其他十多家被處分同業並無控 制市場之能力。原處分及訴願決定未詳析原告調漲價格對市 場功能之影響，針對各個資本低、獲利低的混凝土業者調價 行為，予以懲戒，無疑對業者經營之困難雪上加霜。而預拌 混凝土品質攸關所有公共工程或建築之品質，原處分懲罰產 業合理調價，造成產業無利可圖，恐將造成部份混凝土業者 降低產品品質以求生存之不良惡果，對我國工程品質、大眾 安全之維護有害無利，而工程品質為國家整體經濟重要環節 ，原處分既未說明業者在激烈競爭下調價對市場功能之影響 ，又以271 萬元高額罰金處罰原告合理調價行為，造成業者 生存更益艱難，其處分除不符「影響市場」功能要件外，完 全不符國家利益，原處分及訴願決定自應予撤銷，以容許業 者合理生存之條件。
六、預拌混凝土市場為競爭激烈之市場，並非區域性寡占市場， 原處分及訴願決定對於預拌混凝土產業概況認知錯誤，致推 論錯誤。
㈠原處分及訴願決定就預拌混凝土產業概況之分析，認為預拌 混凝土市場係屬「區域性寡占市場」。惟所謂寡占市場，至 少應包含競爭廠商家數少及市場長期存在進入障礙兩項特徵 。預拌混凝土並非高科技產業，加入市場資金門檻甚低，業 者只須投資不到兩千萬元購買機器設備並承租廠地及車輛， 即可設廠進入市場競爭，以本件被處分之預拌混凝土業者宏 益達公司為例，其資本額僅6 百萬元）。正因如此，市場上 存在許多非法預拌混凝土業者。就嘉義地區預拌混凝土市場 而言，合法登記之預拌混凝土業者即有11家之多，原告在嘉 義地區須與10家合法登記業者競爭加上非法業者及車程在約 1.5 小時以內之嘉義地區鄰近縣市包括雲林及新營地區之預 拌混凝土業者競爭。職是，嘉義地區預拌混凝土市場絕非區 域性寡占市場，且隨時可能有新業者加入。原處分及訴願決 定對於預拌混凝土產業概況分析錯誤，其以該分析為前提所



做成之結論，自難期允當。
㈡關於預拌混凝土市場是否為寡占市場，訴願決定認為「預拌 混凝土業者隨著產量之增加，平均固定成本隨之增加，而有 規模經濟。」、「其平均成本遠低於潛在競爭者之平均成本 ，而此絕對成本之優勢自然形成了潛在競爭者進入該市場之 參進障礙，是原處分認定預拌混凝土市場屬一區域性寡占市 場，並無違誤。」云云。惟寡占市場係因市場進入困難而形 成。理論上可能係導因法律保障、技術控制或因資本需求過 高致成為潛在競爭者之進入障礙。本案嘉義地區混凝土市場 完全無法律保障、技術控制或高資本需求之寡占市場形成條 件，故絕非寡占市場。至於事業因產量增加導致平均成本降 低，各產業皆然，不足以此解釋預拌混凝土市場有所謂進入 之障礙。且事實上，每一市場新加入者皆有開設成本，除非 成本過高，不應以新設成本認定為進入市場之障礙，預拌混 凝土市場亦不例外。訴願決定竟以新進入者平均成本較高， 推論出預拌混凝土市場屬區域性寡占市場，顯有錯誤。七、原告是否虧損或預拌混凝土市場是否供過於求，不足以證明 原告具有聯合行為之動機和誘因。原處分及訴願決定並無證 據證明原告與其他業者間有聯合行為，僅泛稱原告93年呈虧 損之狀態而預拌混凝土市場處於供過於求之狀態，即推定原 告有聯合調漲價格之動機和誘因，實有悖於證據法則。然縱 有虧損，亦不表示在競爭激烈的產業會進行聯合行為。再者 ，預拌混凝土屬批量生產而非連續性生產，無所謂供過於求 之問題，在預拌混凝土市場，產品需求與價格未必成正比。 原處分認定原告及其它業者在市場需求量減少情形下，卻能 持續調漲預拌混凝土售價，為不合理云云，顯對預拌混凝土 市場及其定價模式有所誤解，應予撤銷。
八、就被告96年4 月4 日答辯狀所述，提出反駁： ㈠原告並未與其他被處分業者為相互調料價格之協議，被告之 認定並無證據，純屬臆測。被告答辯狀稱：「因約定相互調 料價格之結果，使各家業者成本及售價趨於一致，而為彼此 之間不為競爭、進行配額之具體實踐。」，惟原告雖曾向國 產公司、臺泥公司及嘉義公司調料，但彼此從未為相互調料 價格之協議。原處分毫無證據即空言指稱原告為相互調料價 格之協議，委無可取。
㈡被告迄未說明原告與業者相互調料與聯合決定售價之關聯為 何，即臆測原告與其他業者具有聯合調漲價格之意思聯絡， 顯有悖於證據法則：
⒈被告未能證明原告與業者有聯合漲價之合意，竟稱原告與業 者係利用相互調料作為意思聯絡方式之一，達到聯合調漲售



價之目的，並於答辯狀指稱：「此種相互調料支援之行為， 實為預拌混凝土業者間，在踐行彼此分配數量、不為競爭之 勾結時最常見的手段之一，此觀被告就台灣各地區預拌混凝 土業者從事聯合行為曾為之諸多處分即知。」云云。惟查， 個案事實不同，均須具體證據證明，不容主關臆測。其他地 區預拌混凝土業者是否及如何透過相互調料進行聯合調漲價 格，殆與本件無涉，不能因此即否定預拌混凝土同業間有相 互調料之必要性，更不能因此即謂預拌混凝土同業相互調料 其目的皆在於聯合調漲價格。被告僅以其過去對預拌混凝土 業者所為之聯合行為處分，即臆測原告於嘉義地區預拌混凝 土市場調料之原因與過去受被告處分之其他地區預拌混凝土 業者相互調料之原因相同，實無可採。
⒉被告未能舉證相互調料與聯合調漲價格之關係，復未說明原 告如何透過向同業調料而進行聯合調漲價格，其遽行處分實 難令人信服。至於原告倘因實際需求（例如：遭遇機械故障 、出貨不及、砂石缺料或工地太遠缺料等產業慣見突發情況 時）而有向同業調料之必要，為何被告仍認為法所不許，其 理由及正當性如何，原處分及訴願決定均乏合理解釋，僅憑 藉主觀臆測即認定相互調料為違法之聯合行為之預備云云， 此類預設「業界調料必屬違法」之成見，洵無足採。九、鈞院所審理之另案96年度訴字第732 號，係由同為本件原處 分被處分人之一臺泥公司對被告提起之行政訴訟，被告之訴 訟代理人於96年9 月14日該案準備程序時已確認本件行政處 分之具體範圍為：
㈠原處分之標的為「3,000 磅」之預拌混凝土，而非2,000 磅 或5,000 磅之預拌混凝土。
㈡原處分所指摘之「價格」一致性係指「報價」而非售價。 ㈢被處分業者於93年10月至93年12月之報價是含稅及運費，94 年1 月則不含稅。
㈣原處分之聯合行為期間為「93年10月至94年1月」。十、查被告原處分中所提及各項數據資料極為紊亂，且大多數超 出前述被告所確定原處分之範圍。例如原處分所述敘之日期 涵蓋92年至95年；原處分所提及之預拌混凝土涵蓋2,000 磅 、3,000 磅甚至5,000 磅；原處分有多處價格係指「售價」 或「簽約價」（即售價）而非「報價」；亦有多處所提及之 「報價」係不含稅、或含稅或根本未說明是否含稅及運費。 由原處分書雜亂無章之數據資料即可見被告調查之草率，若 非被告於96年9 月14日於鈞院庭訊時依鈞院要求確認本件行 政處分之具體範圍，原告根本無法單憑原處分內容了解並特 定原處分之範圍為何，故原處分違反行政程序法第5 條：「



行政行為之內容應明確」之規定，至屬灼然。
、被告處分認定原告違反聯合行為主要之依據為：⑴被處分業 者報價客觀上具有一致性；⑵被處分業者相互調料；及⑶被 處分業者不主動報價。原告謹依據前述被告所確定之處分範 圍，依據前述被告認定原告構成聯合行為之依據，重新整理 被告原處分所敘述之數據資料並說明如下（就被告原處分內 容逾越前述被告確認處分範圍之部分，應排除不論）： ㈠93年10月至94年1 月期間被處分業者3,000 磅預拌混凝土報 價情形：原告依本件原處分所敘述之數據資料就93年10月至 94年1 月期間3,000 磅預拌混凝土報價整理如原告證8 及原 告證9 號。由上開資料可看出，被告所調查之報價數據資料 ，無論是否屬實，根本不足以證明93年10月至94年1 月期間 被處分業者之「報價」有何客觀上價格一致性之情形。 ㈡93年10月至94年1 月期間被處分業者相互調料情形：原告依 被告原處分之敘述，就93年10月至94年1 月期間，被處分業 者就3,000 磅預拌混凝土相互調料之情形整理如原證10。依 上開整理亦可看出被告唯一之敘述為「93年5 、7 、11月之 劉厝里（6 期）乙案，臺泥向亞東調料，其3,000 磅混凝土 每立方公尺1,286 元」，姑不論被告就此項惟一之敘述未提 出證據以實其說，且無論是否屬實皆與原告無涉，被告僅憑 此一證據根本無法證明93年10月至94年1 月期間被處分業者 有何相互調料而具有聯合行為意思聯絡之事實。 ㈢93年10月至94年1 月期間被處分業者不主動報價之情形：原 告依被告原處分書之敘述，就93年10月至94年1 月期間，被 處分業者就3,000 磅預拌混凝土不主動報價之情形整理如原 證告11號。依該資料，被告所引述之唯一證據只有匿名Ｄ業 者之陳述：「93年10月後，就沒有接到嘉義各預拌混凝土廠 前來推銷，都要本公司主動詢問。」
㈣又依原告證9 號所示，被告原處分書所敘述之所有數據資料 （包含原處分所引述所有匿名下游業者之陳述）中，除匿名 Ｎ業者曾表示「93年12月因某公共工程案向鳳勝、亞東詢價 ，3,000 磅預拌混凝土報價皆為每立方公尺1,800 元」外， 完全未述及原告於93年10月至94年1 月期間就3,000 磅預拌 混凝土有任何報價之數據資料。被告於97年1 月22日準備程 序時亦自承僅有Ｎ業者提及原告之報價。查原告於93年12月 期間就嘉義地區公共工程案件並未曾就3,000 磅預拌混凝土 為任何報價，Ｎ業者之陳述與事實不符。被告竟僅憑與原告 居於利害關係之匿名Ｎ業者片面之口頭陳述，未盡調查之責 ，即認定93年10月至94年1 月期間原告與其他所有被處分業 者之「報價」有客觀上價格一致性之情形，並認定原告與其



他被處分業者間具有聯合調漲價格之意思聯絡，顯然違法不 當。
㈤況且被告迄今完全未能明原告有所述之報價、調料或不主動 報價情形，僅單憑主觀臆測即認定原告構成聯合行為，有違 證據法則。
、原處分對原告課以271 萬元罰鍰，涉及權力濫用之裁量瑕疵 ，依法應予以撤銷：
㈠關於行政機關違法裁量之效力，行政程序法第10條規定：「 行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合 法規授權之目的。」行政訴訟法第4 條第2 項規定：「逾越 權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」此外，行政訴訟 法第201 條規定：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以 其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予 撤銷。」最高法院93年判字第968 號判決揭櫫：「濫用權力 者，乃當法律構成要件該當時，行政機關行使其裁量權之目 的，與法律授予裁量權之目的不符，雖其採取或選擇的方式 ，並未超出法律規定的法律效果的處理方式外，因與法律授 予裁量權之目的不符，即構成違法。」職是，鈞院應對於原 處分進行合法性審查，於認定有違法裁量情事時，應將原處 分撤銷。
㈡縱令原告違反聯合行為之禁制規定，惟原處分違反公平交易 法授權之目的，與公平交易法施行細則第36條所定之審酌因 素具有不正當之聯結，有濫用權力之違法，應予撤銷： ⒈公平交易法施行細則第36條：「依本法量處罰鍰時，應審酌 一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預 期之不當利益。違法行為對交易秩序之危害程度。違法 行為危害交易秩序之持續期間。因違法行為所得利益。 事業之規模、經營狀況及其市場地位。違法類型曾否經中 央主管機關導正或警示。以往違法類型、次數、間隔時間 及所受處罰。違法後悛悔實據及配合調查等態度。」基此 ，被告依公平交易法第41條前段規定行使裁量時，應依同法 施行細則規定審酌所列事項，方符公平交易法授權裁量之目 的。
⒉行政罰法第18條規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義 務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得 之利益，並得考量受處罰者之資力。」原告之嘉義廠93年度 全年度營業毛利僅佔營業額2.52% ，然被告竟處原告271 萬 元之罰鍰，顯然失之過苛，亦有違比例原則，應予撤銷。乙、被告主張之理由：
一、公平交易法第7 條第1 項至第3 項規定：「本法所稱聯合行



為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係 之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、 產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之 行為而言。前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水 平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者 為限。第1 項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意 思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。 」又第14條第1 項本文規定：「事業不得為聯合行為。」是 以有競爭關係之事業間，如以合意共同決定相互約束事業活 動之行為，並足以影響市場供需功能者，即違反上開規定。二、有關原告訴稱原處分並無任何直接證據證明原告與其他事業 就價格之決定有任何意思聯絡，逕以相互調料及不主動報價 推論原告與業者間具有聯合決定價格之合意，違反經驗法則 及證據法則乙節，說明如下：
㈠認定違法事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內；以間接證據認定聯合行為合意之存在，除不乏 各國競爭主管機關之執法經驗，被告亦有眾多案例，並迭獲 行政法院之肯認：
⒈按違法事實固應依證據認定之，惟所謂證據，係指直接、間 接足以證明違法行為之一切人證、物證而言，故認定違法事 實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ；而所謂間接證據，雖無法直接證明違法事實，惟足以證明 他項事實，而由此他項事實，本於合理經驗法則之推理作用 ，足以認定為違法之事實基礎，並非法所不許。 ⒉公平交易法對於聯合行為之規範，係採實質認定之方式，除 以契約及協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上足 以導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之「其他方式之合 意」，此觀同法第7 條第3 項規定自明。故2 個或2 個以上 之事業，在明知且有意識之情況下，以意思聯絡之方式就其 市場行為達成不具法律拘束力之「共識」或「瞭解」，足以 形成外在行為之一致性。若經調查確實有意思聯絡之事實， 或其他間接證據（如誘因、類似之漲價時間或數量、發生次 數、持續時間、行為集中度及其一致性等）足以判斷事業間 已有意思聯絡，且為其外部行為一致性之唯一合理解釋，即 可認定該等事業間有聯合行為。
⒊原處分縱無直接證據，惟查原告及其他被處分人於93年下旬 至94年初對下游業者之報價都一致，縱實際成交價格或有不 一，然在該期間原料成本並無變化下，原告及其他被處分人 報價一致之行為，以及成交價格上漲趨勢，已足以影響嘉義 地區預拌混凝土市場之供需功能，合致本法聯合行為之構成



要件，並無疑義。是被告綜合多項經合法調查程序所得之市 場結構誘因、類似之漲價時間與漲幅、持續時間、行為集中 度及其一致性之多項間接證據，本於推理作用互補，並依經 驗法則衡情度理，已足堪認定原告與其他被處分人間確有意 思聯絡，是為唯一合理之解釋，則原處分合於證據法則之要 求，要無疑義。況以間接證據認定聯合行為合意之存在，除 不乏各國競爭主管機關之執法經驗，被告亦有眾多聯合行為 案例，係以間接證據作為認定違法事實之基礎，並迭獲行政 法院之肯認，此可參照鈞院89年度訴字第258 號、89年度訴 字第2290號判決，最高行政法院亦遞予維持。故原告所謂被 告過去處分案例，至少須取得業者進行意思聯絡之書面文件 、契約，或廠商通聯紀錄、會議協商經過以為違法論據，實 屬重大誤解，洵無足採。
㈡原告訴稱原處分僅憑下游業者供詞作為聯合行為意思聯絡之 唯一證據云云，惟按原處分認定原告違反本法有關聯合行為 等禁制規定之基礎，在於經調查後對系爭混凝土市場之相關 數據分析，以及原告及其他被處分人等間反常之交易行為， 並佐下游業者之陳述以之強化比對。亦即，下游業者之陳述 ，乃在佐證被告經調查後之市場經濟與法律分析，而非原處 分認定原告違法之唯一證據，是原告所謂原處分以下游業者 之匿名陳述作為唯一證據，而不符證據法則等語，顯屬企圖 混淆視聽之詞，詳言之：
⒈本案之各被處分人，在93年10月至94年1 月間，於水泥、砂 石、運輸管銷費等3 項混凝土之主要變動成本並無明顯上揚 之情形下，卻同時間大幅度同步漲價，已顯不合理。 ⒉系爭混凝土市場因該地區重大公共工程案量減少，故需求下 滑而導致市場萎縮，原告與其他被處分人普遍產能閒置，生 產力過剩，此觀部分預拌混凝土業者改組、縮編或轉租予其 他業者經營即明（如大發經營階層改組、原告之嘉泰廠縮編 為發貨站、煜昌轉租予亞東公司布袋廠、東聯轉租予亞東公 司嘉義廠經營等）。惟原告與其他被處分人等卻持續調漲預 拌混凝土之售價，已明顯與供需原則相違背。
⒊預拌混凝土之交易實務上，業者為爭取客戶，其業務員莫不 主動與客戶接洽，以探尋客戶之需求，並主動報價，惟在系 爭違法期間，原告及其他被處分人等均不再如同以往主動報 價，甚至面對下游業者之詢價不願報價，則原告及其他被處 分人等間此種不為競爭之行為，則顯悖於競爭常態。 ⒋況佐以被告訪查下游業者所得之證詞，在在均足證原告與其 他被處分人間確有意思聯絡，就系爭市場之預拌混凝土供貨 數量進行分配，並就其價格進行共謀調漲，進而影響系爭預



拌混凝土市場之供需。是原處分認定原告違反本法之基礎， 當符合吾人客觀之智識經驗，而非主觀之臆測，更非事理之 所無，故原告所謂原處分認定原告與其他被處分人間具有聯 合行為合意，違反經驗法則云云，殊屬無據，委無可採。 ㈢原告訴稱業者相互調料行為與聯合調漲價格無涉乙節： ⒈本案被處分人等固有聲稱因工廠產能、位置、區域之不同， 業者間鮮有調料情形，惟依被告調查結果，原告與其他被處 分人間確有相互調料之情事。按同業間是否進行調料，應依 供需雙方於需求當時個別為之，倘於需求未發生前，即商妥 同業間之相互調料價格，將致使原有各家廠商，因生產、管 理、銷售等成本不一致及所導致之價格不一致之現象，因約 定相互調料價格之結果，使各家業者成本及售價趨於一致， 而為彼此之間不為競爭、進行配額之具體實踐。觀諸被處分 人臺泥公司證稱，「如弘晟、國產、亞東、嘉義、鳳勝等同 業，本公司也不會拒絕其向本公司調料，相互調料之單價同 一時間均相同」，原告亦自承「本公司（於93年9 月至94年 6 月間）幫嘉義（指嘉義公司）之俐達營造出料為例，該工 程係宏都建設之『磐石』建設個案，工地在太保市，3,000 磅預拌混凝土每立方公尺1,540 元（按此案為舊案，嘉義早 已簽訂此案，動工時間拖了一陣子），本公司售價確實偏低