臺北高等行政法院判決
96年度訴字第04130號
原 告 美商．箭牌股份有限公司（Wm. Wrigley JR. Comp
any）
代 表 人 甲○○○○○○H
訴訟代理人 蔡欽源 律師
複代 理 人 枋啟民 律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國96年10
月12日經訴字第09606076050 號訴願決定，提起行政訴訟。本院
判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事 實
一、事實概要：
原告前於民國（下同）95年9 月11日以「CALLARD & BOWSER 」商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠），指定使用於商標法 施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之糖果、口香 糖、泡泡糖、薄荷糖商品，向被告智慧財產局申請註冊。經 被告審查，認系爭商標與據以核駁之註冊第305396號「THIS TLE device with words CALLARD & BOWSER」商標（下稱據 以核駁商標，詳見附圖㈡）構成近似，復均指定使用於同一 或類似之「糖果」等商品，有致相關消費者混淆誤認之虞， 應不准註冊，以96年6 月14日商標核駁第300402號審定書為 核駁之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟 部中華民國96年10月12日經訴字第09606076050 號訴願決定 駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成准予註冊之處分。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：
據以核駁商標之商標權已移轉予原告，是否仍有商標法第23 條第1 項第13款本文之適用？
㈠原告主張：
⒈查經濟部於訴願理由書中肯認系爭商標與據以核駁商標近 似，惟經濟部以商標法第23條第1 項第12款之構成要件中 ，並不排除前註冊之商標有不得註冊事由之限制條件，以 及原告未向被告就據以核駁商標提出評定等理由，認為原 告之訴願為無理由而駁回訴願，故非無見。
⒉但查商標法第50條第1 項規定：「商標之註冊違反第23條 第1 項或第59條第4 項規定之情形者，利害關係人或審查 人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊。」又同法第 23條第1 項第12款規定，相同或近似於他人著名商標或標 章者，不許註冊。亦即當知有商標之註冊有搶註著名商情 事時，主管機關之審核人員即應提請商標專責機關評定其 註冊，不論原申請人是否自行申請。故被告據此認定因原 告未提出評定之申請，即為原告不利之判斷，似嫌速斷。 ⒊另若商標註冊有違反商標法第23條第1 項之各款事由時， 屬依法不得註冊之商標。若主管機關誤為註冊時，即應依 職權予以撤銷。而今據以核駁商標有違反第23條第1 項第 12款規定之情事，自屬違法商標無疑。而被告與訴願決定 機關之意見無非認為即使已註冊之商標為違法者，仍須保 護違法者之權益，而核駁真正權利人之申請。此與法律制 度保障合法，處罰非法之立法意旨不同，於商標法1 條所 揭櫫之「為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭 ，促進工商企業正常發展」之立法精神亦有未合。 ⒋末查於本件商標訴願審理期間，訴外人英商克瑞弗特食品 英國有限公司（下稱英商克瑞弗特公司）已將據以核駁商 標移轉與原告（參本院卷第19頁），依商標法第23條第1 項第13款但書規定：「但經該註冊商標或申請在先之商標 所有人同意申請者，除二者之商標及指定使用之商品或服 務均相同外，不在此限。」，故不論系爭商標與據以核駁 商標是否近似，既然兩者申請註冊之指定使用之商品並無 不同，即令系爭商標並非著名商標，亦不會對據以核駁商 標之權利人造成損害，依前述規定，並無不准註冊之事由 。
㈡被告主張：
⒈按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊 商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者 」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款前段所明定 。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的 印象，可能致使消費者混淆而誤認商品╱服務之來源，包 括誤認來自不同來源的商品╱服務以為來自同一來源，或
者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟 關係或其他類似關係。而判斷是否有致消費者混淆誤認之 虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準中，明列有各 項相關參考因素，其中商標近似及商品類似二項要素，依 前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案 中是否存在而為斟酌，合先敘明。
⒉次接商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處， 若其標示在相同或類似的商品╱服務上時，以具有普通知 識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所 混淆而誤認二商品╱服務來自同一來源或誤認不同來源之 間有所關聯。經核商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念 及讀音為觀察。本件系爭商標與據以核駁商標之外文「CA LLARD & BOWSER」相同，以具有普通知識經驗之消費者， 於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品 來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似 之商標。次核系爭商標與據以核駁商標均指定使用於糖果 等商品，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市 場交易情形，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同 一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係 企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆 誤認情事，自有前揭法條規定之適用。
⒊至原告並未檢附相關證據資料，即稱本件系爭商標為原告 所有之著名商標，核不足採。另本件據以核駁商標，係於 74年3 月8 日申請註冊，並分別於84年及94年經2 次核准 延展註冊，其使用期限迄今已逾22年，原告所稱將向被告 提出本件據以核駁商標之評定案一節，姑不論早已逾5 年 提評除斥期間，且經查被告電腦系統，並無該商標之任何 爭議案件（被告電腦相關資料如本件商標原卷第35頁）。 是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。另經由被告電 腦相關資料查得，該據以核駁商標業已於本件商標訴願答 辯至行政訴訟階段辦理移轉登記申請予原告，並公告於96 年12月1 日第34卷23期商標公報，併予陳明。 理 由
一、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商 標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不 得註冊。但經該註冊商標或申請在先之商標所有人同意申請 者，除二者之商標及指定使用之商品或服務均相同外，不在 此限。」為商標法第23條第1 項第13款所規定。二、被告認為系爭商標其圖樣上之外文「CALLARD & BOWSER」， 與據以核駁商標圖樣上之外文「CALLARD & BOWSER」相同，
應屬構成近似之商標。又二者均指定使用於糖果等商品，如 標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形， 一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商 品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、 加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，自有前揭 商標法第23條第1 項第13款本文規定之適用。三、原告不服，訴稱其所有之系爭著名商標「CALLARD & BOWSER 」既與訴外人英商克瑞弗特公司之據以核駁商標近似，則依 商標法第23條第1 項第12款之規定，該據以核駁商標之註冊 應屬無效。另據以核駁商標已移轉予原告，依商標法第23條 第1 項第13款但書規定，即不會對據以核駁商標之權利人造 成損害云云。
四、經查，系爭商標圖樣係由單純外文「CALLARD & BOWSER」所 構成，與據以核駁商標圖樣相較，二者皆有予人寓目印象深 刻之外文「CALLARD & BOWSER」，於異時異地整體隔離觀察 及交易連貫唱呼之際，以具有普通知識經驗之消費者，於購 買時施以普通之注意，難謂易於分辨，應屬構成近似之商標 ，且均指定使用於同一或類似之糖果等商品，有使消費者混 淆誤認之虞，固可認定。惟於本件商標訴願審理期間，訴外 人英商克瑞弗特食品英國有限公司業已將據以核駁商標移轉 予原告（參本院卷第19頁），並於96年12月1 日為移轉登記 之公告，此為被告所不爭執（參本院卷第42頁），被告訴訟 代理人並稱︰移轉登記之公告是在96年12月1 日為情事變更 ，仍須由鈞院撤銷原處分，再由被告重為審查准予註冊等語 （參本院卷第42頁）。則依商標法第23條第1 項第13款但書 規定，原處分及訴願決定之基礎事實已不存在，自應予撤銷 。
五、綜上，本件有情事變更之情形，從而原處分以系爭商標與據 以核駁商標近似，有致相關消費者混淆誤認之虞為由，而否 准系爭商標之註冊申請，於法不合，訴願決定仍予維持，亦 有未洽，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，此部分為有理由 。惟由於本件是否尚存在其他據以核駁商標，與系爭商標構 成近似，而致相關消費者混淆誤認之虞，尚屬不明，故原告 請求被告應作成准予註冊之處分，為無理由，此部分應不予 准許。案經撤銷原處分及訴願決定，應由被告查明，依本院 上開法律見解另為適法之處理。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐 一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 23 日 臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 畢 乃 俊
法 官 陳 金 圍
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 97 年 4 月 23 日 書記官 陳 可 欣
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