臺北高等行政法院判決
96年度訴字第04062號
原 告 甲○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）住同上
訴訟代理人 丙○○
參 加 人 國際奧林匹克委員會
Comite I
代 表 人 乙○○ ○○○○○
訴訟代理人 徐念懷律師
李世章律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國96年10
月12日經訴字第09606075550 號訴願決定，提起行政訴訟，並經
本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
緣原告於民國（下同）94年12月27日以「流PISCINE及圖」 商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分 類表第28類之玩具商品，向被告申請註冊，經被告審查，准 列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，如附圖一）， 嗣參加人國際奧林匹克委員會以該註冊商標有違商標法第23 條第1 項第12、13及14款規定，對之提起異議。經被告審查 ，認系爭商標違反前揭商標法第23條第1 項第13款規定，以 96 年6月25日中臺異字第951500號商標異議審定書為系爭商 標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決 定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認 本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃 依行政訴訟法第42條第1 項規定，依職權裁定命參加人獨立 參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
㈠原告主張：
⒈依商標法第4條規定，申請國外優先權必須於申請註冊時同 時提出，並且應於申請日次日起三個月內，檢送該國政府證 明受理之申請文件，否則喪失優先權，惟參加人據以異議之 註冊第0000000號「BEIBEI（BOCOG FISH MASCOT）」商標（ 下稱據以異議商標，如附圖二）係於95年10月上旬始正式啟 用，而系爭商標早已於95年9月1日註冊登錄，足證參加人早 已喪失其所主張之優先權，而被告以96年6月25日中臺異字 第951500號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處 分，顯有違誤。
⒉商標係指可由圖案、文字等共同合成，而系爭商標是由圖案 、中文及外文三部分共同構成，原告所創作之吉祥鴻運寶貝 「流PISCINE及圖」為單一墨色，胸腹部位有「吉」字，且 「吉」字的「口」是心型的明顯特徵，經對照系爭商標與據 以異議商標，系爭商標之中文為「流」，據以異議商標為「 福娃貝貝」，系爭商標之外文為「Piscine」，據以異議商 標外文為「（Fwua）Beibei」，系爭商標之顏色為單一墨色 ，據以異議商標之顏色為彩色，系爭商標之胸腹部位有「吉 」字，且口字為心形，據以異議商標之胸腹部位呈空白，其 形態自有差異。
⒊原告未檢送系爭商標之相關使用情形以供參酌，係因95年11 月中旬已被參加人提出異議，基於風險控管為避免造成進一 步鉅大損失，乃決定擱置所有生產計畫，並致使時間、金錢 損失不菲，被告竟以原告未檢送系爭商標之相關使用情形而 撤銷系爭商標，正所謂本末倒置，倒果為因之說法。 ⒋已註冊商標「流PISCINE及圖」，為原告嘔心瀝血之獨創作 品，其創作靈感啟發的來源清晰、條理明確、歷歷可證。而 被告卻避而不談，僅以「自毋庸論就」寥寥數字，遁詞搪塞 ，而先前辦理申請註冊審查之辦事人員，卻毫無異議而給予 十年註冊商標，收取各項規費，殊為可議，自屬違誤，為維 護原告之合法權益，爰依法提起行政訴訟，敬請法院賜判如 訴之聲明。
㈡被告主張：
⒈按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商 標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」 不得註冊，為商標法第23條第1項第13款本文所規定。所謂 「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或 構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認 二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品/服務為
同一來源之系列商品/服務，或誤認二商標之使用人間存在 關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判 斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之 近似及商品/服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關 係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤 認之虞。
⒉本件系爭商標圖樣之人物造型與據以異議商標圖樣之人物造 型相較，二者之臉部表情，頭部裝飾皆極為神似，僅身體姿 態略有差異，其構圖意匠如出一轍，整體外觀予人印象相似 ，應屬構成近似商標。又系爭商標指定使用於玩具商品，與 據以異議商標指定使用於第28類之遊戲器具及玩具商品相較 ，在功能、材料、用途及行銷管道大致相當，且常來自相同 之產製業者，應屬同一或類似商品。且據以異議商標圖樣即 為代表西元2008年於大陸地區北京所舉行之第29屆夏季奧運 會吉祥物圖樣「福娃Fuwa」之一，其形象外觀予人之印象深 刻，並非一般常見之事物形象，係屬人類獨特智慧創作所得 之創意性圖樣，其識別性強。另據參加人所檢送第29屆北京 奧林匹克運動會網站下載有關「福娃Fuwa」之介紹資料、吉 祥物揭幕儀式之活動紀要、第29屆奧林匹克運動會組織委員 會西元2005年11月11日公告及據以異議商標於被告申請註冊 等相關資料等觀之，堪認據以異議商標圖樣於西元2005年11 月10日即於瑞士提出相關商標之註冊申請，於我國申請商標 註冊時亦主張優先權。又第29屆北京奧運會組織委員會於西 元2005年11月11日奧運會倒數計時1000天時，舉辦慶祝活動 並介紹「福娃Fuwa」吉祥物誕生揭幕儀式，透過電視、電台 及網路之傳播，並引起熱列討論，網路搜尋相關報導亦極多 ，據以異議商標圖樣應已為一般消費者所知悉，而原告則未 檢送系爭商標之相關使用情形，以供參酌，據以異議商標相 較系爭商標而言，係消費者較熟悉之商標可堪認定。再者， 據以異議商標於系爭商標94年12月27日申請註冊前，已於同 年11月10日首先在瑞士提出商標註冊，並於95年5月3日向我 國申請商標註冊時即主張優先權，其申請日自應以優先權日 94 年11月10日為準，是據以異議商標之申請註冊日早於系 爭商標申請註冊日。衡酌系爭商標與據以異議商標屬構成近 似之商標，復指定使用於玩具等同一或類似商品，且相關消 費者又較熟悉據以異議商標等相關因素加以判斷，一般消費 者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標 之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似 關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標之註冊應有商標法第 23 條第1項第13款規定之適用。
⒊參加人於95年5月3日以據以異議商標向被告申請註冊時，即 以該商標業於西元2005年11月10日首先在瑞士提出商標註冊 據以主張優先權，並非於95年11月24日對系爭商標提起異議 時始主張優先權，自無違商標法第4條第1項規定。又據以異 議商標既於申請註冊時同時主張優先權日為94年11月10日， 依上述商標法第4條第5項規定，據以異議商標之申請註冊日 應為94年11月10 日，早於系爭商標之申請註冊日94年12月 27日。
四、參加人主張：
㈠參加人為國際奧林匹克競賽之專有權人，對於奧林匹克有關 的稱謂與標記，包括為國際奧林匹克競賽及西元2008年北京 奧林匹克競賽所設計之吉祥圖騰、文字、標語、記號等享有 一切智慧財產權，參加人早於94年11月10日即在瑞士提出註 冊申請據以異議商標，並指定使用於國際分類第1類至第45 類之商品/服務，以全面廣泛保護之方式，避免第三人惡意 攀附以侵害參加人之正當權益。嗣參加人依據上開瑞士申請 案，更於95年5月3日向我國主張優先權，並提出申請號第 00000000號之「BEIBEI〈BOCOG FISH MASCOT〉」（即據以 異議商標）、申請號第00000000號之「JINGJING〈BOCOG PANDA MASCOT〉」、申請號第00000000號之「HUANHUAN〈 BOCOG FIRE MASCOT〉」、申請號第00000000號之「YINGYIN G〈BOCOGANTELOPEMASCO T〉」、申請號第00000000 號之「 NINI〈BOCOG EAGLE MASC OT〉」商標之註冊申請，指定使 用於商標法施行細則第13條第3、9、14、16、18、25 、28 、32、41、43類商品/服務，按商標法第4條第5款規定：「 主張優先權者，其申請註冊日以優先權日為準。」，是以本 件據以異議商標之優先權日，即申請註冊日應為94年11 月 10日，顯在系爭商標之申請註冊日（94年12月27日）之前。 ㈡系爭商標與據以異議商標兩者圖樣高度近似先就系爭商標與 據以異議商標相互比較，兩者五官及神態完全一致、頭部裝 飾皆為魚之型態，極端神似。次就系爭商標與申請號第0000 0000號之「JINGJING〈BOCOG FISH MASCOT〉」相互比較， 兩者皆為雙臂抱胸，身體姿態幾無差異。無論依整體觀察法 、異時異地隔離觀察法，均足認系爭商標與據以異議商標兩 者高度近似。
⒈據以異議商標為著名商標：
據以異議商標之圖樣，即為參加人為西元2008年第29屆北京 奧林匹克運動會所獨創之吉祥物「福娃Fuwa」，其奧林匹克 運動會之本身已具有極高之新聞性，參以北京奧運會組織委 員會於2008年北京奧運會倒數計時1000天之西元2005年11月
11日，舉辦盛大隆重之慶祝活動及介紹吉祥物「福娃Fuwa」 誕生之揭幕儀式，透過全球電視及網路之現場直播，帶動報 章媒體熱烈討論，網路搜尋之相關報導及介紹極多，據以異 議商標確為著名商標無疑。按商標法第23條第1項第12款本 文規定：「商標有下列情形之一者，不得註冊：十二、相同 或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞 ，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」，系 爭商標之圖樣高度近似於據以異議商標，其刻意攀附據以異 議商標之高知名性，意圖混淆消費大眾對商品來源之認知， 藉機攫取不法利益，已足該當撤銷註冊之要件。 ⒉系爭商標與據以異議商標兩者同樣指定使用於第25類商品， 若將系爭商標與據以異議商標兩者併存，並同樣指定使用於 第25類商品，足致消費者混淆誤認，嚴重損及參加人之正當 權益，系爭商標實已構成撤銷之要件。
㈢原告先前所申請之10組商標：「纖XYLO及圖」商標、「輝 AURUM及圖」商標、「火BLISS-HELIO及圖」商標、「土GROU ND-FESTA及圖」商標、「流PISCINE及圖」商標，其圖樣均 與參加人申請註冊之商標高度近似，經參加人提起異議後， 其中下列7組商標，業經被告機關援引商標法第23條第1項第 13 款規定撤銷註冊確定，顯見抄襲之事實已臻明確： ⑴註冊第00000000號，指定使用於第25類商品之「纖XYLO及圖 」商標，其與申請號第00000000號之「NINI〈BOCOG EAGLE MASCOT〉」圖樣高度近似。
⑵註冊第00000000號，指定使用於第25類商品之「輝AURUM及 圖」商標，其與申請號第00000000號之「YINGYING〈BOCOGA NTELOPE MASCOT〉」圖樣高度近似。 ⑶註冊第00000000號，指定使用於第28類商品之「火BLISS-HE LIO及圖」商標，其與本件系爭商標之圖樣相同。 ⑷註冊第00000000號，指定使用於第28類商品之「土GROUND-F ESTA及圖」商標，其與申請號第00000000號之「JINGJING〈 BOCOG PANDA MASCOT〉」圖樣高度近似。 ⑸註冊第00000000號，指定使用於第28類商品之「纖XYLO及圖 」商標，其與申請號第00000000號之「NINI〈BOCOG EAGLEM ASCOT〉」圖樣高度近似。
⑹註冊第00000000號，指定使用於第25類商品之「土GROUND-F ESTA及圖」商標，其與申請號第00000000號之「JINGJING〈 BOCOG PANDA MASCOT〉」圖樣高度近似。 ⑺註冊第00000000號，指定使用於第25類商品之「流PISCINE 及圖」商標，其與申請號第00000000號之「BEIBEI〈BOCOGF ISH MASCOT〉」圖樣高度近似。
㈣系爭商標未經美國專利商標局合法註冊在案，原告主張系爭 商標在美國之註冊文件係「Notice of Allowance」，其並 未終局取得美國商標權之保護。申言之，原告就系爭商標所 提之美國申請案，係以意圖使用（Intent to Use）為其申 請案基礎，系爭商標之美國申請案雖經核准，然其必須在核 准通知後6個月內（得延展5次）提出使用證明，美國專利商 標局才會發給註冊證，否則視同放棄系爭商標權。更何況， 原告若在美國境內使用系爭商標，即已對參加人之權益造成 損害，參加人勢必會在美國進行相關侵權訴訟，是系爭商標 實際上根本不得在美國境內合法使用，原告提不出使用證明 ，最終不可能取得系爭商標權。
理 由
一、本件訴訟繫屬中被告代表人蔡練生，於96年12月3日改為王 美花，茲據新任代表人於97年3月3日具狀聲明承受訴訟，核 無不合，應予准許。
二、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商 標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」 不得註冊，為商標法第23條第1項第13款本文所規定。所謂 「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或 構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認 二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品/服務為 同一來源之系列商品/服務，或誤認二商標之使用人間存在 關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判 斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之 近似及商品/服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關 係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤 認之虞。
三、本件原告前於94年12月27日以「流PISCINE及圖」商標，指 定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第28 類之玩具商品，向被告申請註冊，經該局審查，准列為註冊 第0000000號商標，嗣參加人國際奧林匹克委員會以該註冊 商標有違商標法第23條第1項第12、13及14款規定，對之提 起異議。經被告審查後，認系爭商標之註冊違反商標法第23 條第1項第13款規定，乃審定為「註冊第00000000號『流 PISCINE及圖』商標之註冊應予撤銷。」之處分。原告不服 ，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提 起行政訴訟，並為如事實欄所載之主張。是本件所應審究者 為：㈠據以異議商標主張以94年11月10日為優先權日是否符 合商標法第4條之規定？㈡系爭商標有無違反商標法第23條 第1項第13款之規定？
四、本院之判斷：
㈠按「在與中華民國有相互承認優先權之國家，依法申請註冊 之商標，其申請人於首次申請日次日起6個月內，向中華民 國申請註冊者，得主張優先權。」、「依前項規定主張優先 權者，應於申請註冊同時提出聲明，並於申請書中載明在外 國之申請日及受理該申請之國家。」、「申請人應於申請日 次日起三個月內，檢送經該國政府證明受理之申請文件。」 「主張優先權者，其申請註冊日以優先權日為準。」分別為 商標法第4條第1項至第3項及第5項所明定。本件原告固主張 參加人係於95年5月3日始提出據以異議商標之註冊申請，並 於95年11月14日始對系爭商標提出異議，有違商標法第4條 規定，應喪失其所主張之優先權等語。惟查，參加人於95年 5月3日以據以異議商標向被告申請註冊時，即以該商標業於 西元2005年11月10日首先在瑞士提出商標註冊據以主張優先 權，並已於註冊申請書聲明優先權申請日為94年11月10日， 首次申請國家為瑞士，案號為02728/2005，同時檢附瑞士聯 邦智慧財產局受理申請之證明文件，此有商標註冊申請書及 申請證明文件附卷可按，參以上開規定，參加人主張據以異 議商標應以94年11月10日為優先權日，於法尚無不合。是以 依商標法第4條第5項規定，據以異議商標之申請註冊日應為 94年11月10日，自係早於系爭商標之申請註冊日94年12月27 日。
㈡次查，系爭註冊註冊第0000000號「流PISCINE及圖」商標 圖樣係由一胸腹置有中文「吉」字之卡通化動物造型圖案， 下置併列之中文「流」與外文「PISCINE」所組成，其中卡 通化動物造型圖案佔整體商標圖樣極大部分，予人寓目印象 為該動物造型圖案。而據以異議之註冊第0000000號「BEIBE I（BOCOG FISH MASCOT）」商標圖樣亦由一卡通化動物造型 圖案所構成。二者相較，其人物造型均有一頭冠，其頭冠均 係中間一個小圓圈，加上右右對上之圓角，且頭髮均為左右 各三圈之浪花造型捲髮，臉部為黑色大眼睛，且無眉毛，直 線鼻樑，下方即接上一圓型口，五官及神態極為神似，且身 體均為立姿，細為比對，固可見其胸腹部及手部姿態之些微 差異，惟其整體構圖意匠及外觀極相彷彿，異時異地隔離觀 察，自易使具有普通知識經驗之購買人施以普通所用之注意 ，產生同一系列產品之聯想，難謂無產生混淆誤認之虞，應 屬近似之商標。又系爭商標指定使用於玩具商品，與據以異 議商標指定使用於第28類遊戲器具及玩具等商品，而屬同一 或類似之商品。經衡酌系爭商標與據以異議商標之近似程度 ，復均指定使用於玩具商品等情狀，系爭商標之註冊客觀上
難謂無使相關消費者誤認二商標之商品為來自同一來源或雖 不同但有關聯，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授 權關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之情事，自應有商 標法第23條第1項第13款規定之適用。
㈢原告雖主張系爭商標已在美國獲准註冊等語，然經核閱原告 所呈資料均係其以「火BLISS-HELIO及圖」向美國專利商標 局申請商標之資料，核與系爭商標無涉，尚難援引執為系爭 商標異議案應為異議不成立處分之論據，併此敘明。五、從而，被告認系爭商標有商標法第23條第1項第13款前段規 定之適用，而為異議成立，撤銷系爭商標註冊之處分，尚無 違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，請求 撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 1 日 臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 李得灶
法 官 黃秋鴻
法 官 陳忠行
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 97 年 4 月 1 日 書記官 蔡逸萱