臺北高等行政法院判決
96年度訴字第02820號
原 告 台灣粉紅股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 丁○○
戊○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）住同上
訴訟代理人 丙○○
參 加 人 日商三麗鷗股份有限公司
代 表 人 乙○○○
訴訟代理人 林志剛 律師
楊憲祖 律師
黃闡億 律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國96年6
月11日經訴字第09606069030號訴願決定，提起行政訴訟，經本
院裁定命參加人獨立參加訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
緣參加人日商三麗鷗股份有限公司於民國（下同）93年1月2 日以「Chi Chai Monchan & device」商標（下稱系爭商標 ，如附圖），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商 品及服務分類表第3類之植物性天然香料、化粧品等商品； 第14類之貴金屬、貴金屬名片盒等商品；第16類之聖經紙、 複寫紙、玻璃紙等商品；第18類之皮包、錢袋、運動用手提 袋等商品；第24類之布匹、不織布等商品；第25類之衣服、 洋裝、外套等商品；第28類之遊戲用手套、遊戲用球等商品 ，向被告機關智慧財產局申請註冊，經被告核准列為註冊第 0000000號商標。嗣原告以系爭商標有違商標法第23條第1項 第12、13款之規定，對之提起異議。案經被告機關審查，認 系爭商標與據以異議之註冊第0000000、0000000號、「 PINKY娃娃圖」、「PINKY女偶圖」、「PINKY男偶圖」等商 標（下稱據爭商標，如附圖）非屬構成近似，乃以95年12月 29日中台異字第940817號商標異議審定書為「異議不成立」 之處分（下稱系爭處分）。原告不服，提起訴願，旋遭駁回 ，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明（原告未於言詞辯論及準備程序到場，聲明及陳述 依其起訴狀記載）：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告機關應為本案「異議成立」之審定。 ⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標是否有商標法第23條第1項第12、13 款之規定不得註冊之情形？
㈠原告主張之理由：
⒈按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公 眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信 譽之虞者」不得註冊，為商標法第23條第1項第12款所明 定，該條款之適用，指以不公平競爭之目的，非出於自創 而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信 之虞者；又，該款所稱「著名」指有客觀證據足以認定已 廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為商標法施行細 則第16條明文規定。所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」 者，係指商標本身有使人誤認其所表彰之商品性質、品質 、產地或其為他人生產、製造、加工、揀選、批售經紀而 購買之虞，即有其適用，並不以被襲用之商標夙著盛譽為 必要(行政院72年判字第350號判例參照)。是以，商標法 第23條第1項第12款規範之意旨在保護消費者之利益，使 消費者免於因受欺瞞而誤購非消費者所認同商標之商品。 ⒉次按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註 冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞 者」不得註冊，為商標法第23條第1項第13款所明定，該 款所謂商標之近似，係指相關之消費者，於購買時施以普 通所用之注意，猶不免有混同誤認之虞者而言，而判斷商 標之近似與否，應隔離觀察為判斷標準，縱令兩商標對照 比較，能見其差異，然異時異地隔離觀察，其主要部分在 外觀、觀念或讀音上有一近似，而有引起混淆誤認之虞者 ，即屬近似之商標【經(72)訴字第51005號參照】。 ⒊查原告係從事藥品、營養食品、化粧品、文具等產品之銷 售，其所擁有之商標註冊第0000000、0000000、0000000
、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、 0000000、0000000、0000000、0000000號共計12件(請參 附件１)「台灣粉紅公司標章」(PINKY娃娃圖)早於民國91 年12月06日即申請註冊，並於92年起即使用於食品及營養 品，茲附上原告商標光碟１片(請參原異議理由之附件２) 、2003年01月14日商品上市發表會邀請卡影本(請參附件 ３，正本請參原異議理由之附件３)，該邀請卡上並印有 關係企業「五洲製藥股份有限公司」、「五洲生物科技廠 股份有限公司」敬邀字樣，由以上資料可知，早於系爭商 標「CHI CHAI MONCHAN & DEVICE」申請日93 年01月02日 前，原告即以極相近之「台灣粉紅公司標章(一)」、「台 灣粉紅公司標章(二)」商標使用於食品及營養品，由於原 告曾於電視上大量播映廣告作促銷，且其廣告歌亦讓消費 者朗朗上口，茲將廣告資料臚列如下：
⑴92年度全年度據爭商標於國內電視台之廣告明細計60頁 －台視1-16頁、中視16-30頁、華視30-53頁、民視53- 60頁（請參附件６－１）。
⑵93年度全年度據爭商標於國內電視台之廣告明細計26頁 －台視1-10頁、中視10-16頁、華視16-22頁、民視22- 26頁（請參附件６－２）。
相關消費者對其商標商品之信譽及品質有一定之認識，且 因原告之商品品質優良、信用卓越，早已為一般消費者耳 熟能詳，並競相指名為購買對象，據爭商標信譽及商品品 質，難謂不為一般消費者所熟知，同時原告之關係企業「 五洲生物科技廠股份有限公司」亦有以與據爭商標相同或 近似之「PINKY娃娃圖」陸續申請一系列之商標皆經被告 機關獲准註冊在案多達56筆(請參附件４)，該等「PINKY 娃娃圖」系列商標跨及多類產品如鐘錶、貼紙、書籍、膠 紙、筆、皮包、枕頭、擺飾品、被褥、毛巾、衣服、鞋子 、冠帽、襪子、地毯、玩具、領帶、......等，早已形成 一強勢之商標保護網，而今參加人以近似之「猴子娃娃圖 」商標圖樣申請註冊於化粧品、貴金屬、文具、紙巾、皮 包、布匹、床罩、毛巾等產品，益加容易使大眾誤以為原 告與參加人之間有任何經營或組織上之關聯性，因此參加 人以近似於原告之商標圖樣作為商標，顯欲利用原告之商 標信譽混淆視聽，促銷自己商品，故本案實有前開商標法 第23條第1項第12款規定之適用。
⒋次查，被異議註冊第0000000號「CHI CHAI MONCHAN & DEVICE」商標，係以「猴子娃娃圖」作為商標圖樣之主要 部份，雖搭配有英文「CHI CHAI MONCHAN」，然其較引人
注意之部份則為如附件A圖1之圖形，其與原告之商標註冊 第0000000號（如附圖）、0000000號（如附圖）相較，皆 有近似之「猴子娃娃圖」圖樣，該等「猴子娃娃圖」皆具 有「大頭、長尾巴、微笑狀」之特色，尤其系爭商標圖形 中之頭部（如附件A圖2）與據爭商標女偶部份之頭部（如 附圖），其臉部神態相仿(相同美人尖造形、圓滾有神之 眼睛、如順風耳般之耳朵、微笑之神情)，且二者皆指定 使用於化粧品、鐘錶、文具、皮包、毛巾、衣服、玩具等 產品，極易使消費者產生混淆誤認之情形，揆諸首揭法條 規定，自不得核准審定，故系爭商標有違商標法第23條第 1項第13款之規定乃無庸置疑。
⒌有關參加人所提供附件14網頁上介紹系爭商標設計由來相 關資料及附件15參加人為系爭商標印製之商品型錄等資料 中，不難發現系爭商標之使用，有為數不少之產品乃單獨 使用如附件A圖2（猴頭）造形（請參附件７），且該「猴 頭」頭上之香蕉圖形於型錄上表現並不明顯，或亦有未出 現該香蕉造形者（如附件７之1、3、4、5、9、10、12 、 13、14頁），甚至於亦有出現將該香蕉圖形換成蘋果圖樣 者（請參附件７之第6、7頁），如此看來，系爭商標圖樣 「猴頭」上之香蕉造形並非如參加人所言為系爭商標主要 辨識重點之一，其辨識重點應為臉部表情（如附件A圖3） ，故消費者極易將其與據爭商標（如附圖之女偶圖）產生 混淆誤認，事理至明！至於參加人提及「腮紅部分有無、 耳朵位置」等細微部份之差異，並不影響本案二造商標予 人可愛討喜之相同印象，故二造商標實易造成消費者之混 淆誤認，至為顯然！
⒍參加人於95年2月9日之答辯補充理由書第1點指稱系爭商 標除於台灣地區註冊外，亦於日本本國申請註冊相同於系 爭商標之圖樣，並於16類及28類商品與相同於據爭商標圖 樣併存。按各國審查基準不盡相同，亦有相當多件案例於 日本當地二造商標併存於同類產品，然該二造商標卻於台 灣地區無法併存，此點則須視是否已有其中一商標於當地 已達著名之程度而言，原告在此特舉一案例說明如下：案 外人「日商‧揚歌股份有限公司」以「GIANNI VALENTINO 及圖（一）」提出申請註冊於18類皮包產品，列為商標申 請第00000000號（請參附件８－１），經被告機關審查， 以該申請案與商標註冊第230396號及42922號近似（請參 附件８－２）而予核駁，發予商標核駁第276680號審定書 （請參附件８－３），在案外人「日商o揚歌股份有限公 司」來台申請商標之前，其於當地日本二造商標即同時併
存於衣服（請參附件８－４）、皮包（請參附件８－５） 及寶石（請參附件８－６）等產品。由以上案例可知，即 使在日本二造商標同時併存於同類產品，則在台灣不見得 二造商標亦同時併存，是故參加人舉出系爭商標與據爭商 標在日本同時併存之情形，在台灣並非須作相同之審定結 果，而應依各國國情而定，請鈞院明鑑。
⒎原告及其關係企業註冊核准之「台灣粉紅公司標章」、「 PINKY娃娃圖」等系列商標多達68件，可見原告擬欲多角 化經營「PINKY娃娃圖」商標之企圖心，由於原告不斷於 電視、報紙及各刊物刊登廣告，故據爭商標之信譽難謂不 為一般消費者所熟知，茲附上有關原告據爭商標刊登於報 紙之報導影本(請參附件５，正本請參原異議理由書附件 ５)以供鈞院參考。由於原告戮力生產、積極拓展品牌之 維護，產品廣受好評，著有蜚聲，由該「PINKY娃娃圖」 中之圖（如附件A圖4）與系爭商標之圖（如附件A圖1）相 較，其猴圖之線條型態極相彷彿，猶不免讓人將二造商標 產生聯想，而誤認系爭商標為據爭商標產品之系列商品， 顯然參加人欲以不公平競爭之手段，企圖達到其營利之目 的，客觀上，有使一般消費者對其商品及產製主體發生混 淆誤認誤信之虞，因此參加人以近似於原告之「猴子娃娃 圖」作為系爭商標之主要部份，不論於情、於理、於法， 均已背離商標法之立法意旨，自有違商標法第23條第1項 12、13款之規定，自應不得核准註冊，然被告機關及原決 定機關卻認為「二者外觀構圖意匠不同，予人之整體印象 顯然有別」、「二造商標相較，前者為單隻猴子圖而後者 為二隻猴子圖或猴子臉部設計圖，且無論於頭頂香蕉圖形 、猴子之臉型、嘴部、腮紅及身體比例等，外觀上均有所 不同」，其認事用法實嫌草率，有欠公允，難令原告甘服 ，請明察，將原處分及原決定撤銷，令被告為本案「異議 成立」之審定，以維原告之合法權益。
㈡被告主張之理由：
⒈商標法第23條第1項第12款規定，商標「相同或近似於他 人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減 損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊； 同法第23 條第1項第13款規定，商標「相同或近似於他人 同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有 致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。其中「商標 近似」依前揭法條規定為必須具備要件之一。而商標近似 係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相 同或類似的商品/服務上時，以具有普通知識經驗之消費
者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二 商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（ 被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1參照）。商 標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。 ⒉經查，本件系爭註冊第0000000號「Chi Chai Monchan & device」商標圖樣，係由一猴子動物造型圖與外文「Chi Chai Monchan」所組成，而據爭之註冊第0000000號「台 灣粉紅公司標章(二)」、第0000000號「台灣粉紅公司標 章(一)」、「PINKY娃娃圖」、「PINKY男偶圖」、「 PINKY女偶圖」等商標圖樣（詳如異議申請書所載、使用 資料、附件1及附件4註冊資料），則或由二猴子動物造型 圖所組成，或由一猴子動物造型圖所構成，或由二猴子頭 部造型圖所組成，或由單一猴子頭部造型圖所構成，二者 相較，其圖形雖均以猴子圖形為圖樣設計，然其身體、臉 部、頭部、尾部及嘴巴等之造型設計有別，其中，尤以鼻 子、腮紅及頭頂上香蕉設計之有無，以及嘴巴線條設計之 差異，甚為顯見，二者外觀構圖意匠不同，予人之整體印 象顯然有別。況猴子係自然界習見之動物，以各式猴子圖 形作為商標圖樣申請註冊於各類商品者所在多有，消費者 因其造型不同、使用商品不同已足資區辨，故以自然界之 某動物造型為商標圖樣獲准註冊，僅排除該相同或近似造 型之圖樣，並非該動物之任何造型均在排除之列，不得以 其所表現者為同一種動物，即一概認係觀念上近似之商標 （最高行政法院92年度判字第613號判決意旨參照）。再 者，系爭商標圖樣尚有外文「Chi Chai Moncha n」之稱 呼，而據爭商標圖樣之稱呼則為「PINKY娃娃圖」、「 PINKY男偶圖」、「PINKY女偶圖」、「fresh monkey 」 、「pinky monkey」等可資區辨，是整體觀之，二者已予 消費者寓目印象及視覺效果有所不同，以具有普通知識經 驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，當可辨識而 不會有所混淆而誤認二者來自同一來源，或誤認不同來源 之間有所關聯，應非屬構成近似之商標。從而本件系爭商 標之註冊，揆諸前述說明，自無前揭法條規定之適用。 綜上論述，被告原處分洵無違誤，請駁回原告之訴。 ㈢參加人主張之理由：
⒈本案原係依商標法第23條第1項第12、13款規定對系爭商 標提出異議，惟按「相同或近似於他人著名商標或標章， 有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之 識別性或信譽之虞者」、「相同或近似於他人同一或類似 商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費
者混淆誤認之虞者」，不得註冊，固為商標法第23條第1 項第12、13款所明定。惟上述條款之適用，應以二商標圖 樣相同或近似為前提要件。經查，參加人系爭商標與原告 據爭商標並不構成近似，理由詳見下述。
⒉二造商標圖形雖然都是猴子，但二者構圖意匠有別，且猴 子為自然界習見動物，以各式猴子圖樣作為商標指定使用 於各類商品申請註冊者所在多有，消費者因其造形不同， 已足資區辨，不能僅以二商標所表現者為同一種動物，即 認屬觀念上近似之商標。
⒊系爭商標係由一猴子設計圖及外文「Chi Chai Monchan」 所組成，而據爭商標則或由二猴子動物造型圖所組成，或 由一猴子動物造型圖所構成，或由二猴子頭部造型圖所組 成，或由單一猴子頭部造型圖所構成，二者雖均有猴子圖 形，但設計上仍有如下明顯差異，足供相關業者及消費者 辯識：
⑴系爭商標為單隻猴子圖形輔以「Chi Chai Monchan」文 字，而據爭商標圖樣則為一隻或二隻猴子全身圖或僅為 頭部設計圖，與系爭商標與人之寓目印象迥然有別。 ⑵系爭商標圖樣頭頂有香蕉圖形。
⑶系爭商標之臉部構圖與據爭商標係以愛心圖形呈現者不 同。
⑷系爭商標圖樣之耳朵部分與頭部係採一體成形之畫法， 耳朵位於頭部中央且與臉部平行，而據爭商標圖樣之耳 朵部分則與頭部分開構圖，且較為下垂。
⑸系爭商標沒有鼻子，據爭商標有鼻子。
⑹系爭商標於嘴巴部分係以嘴角上揚方式呈現，佔臉部二 份之一，兩造商標於嘴巴部分之設計亦明顯不同。 ⑺系爭商標有腮紅設計，據爭商標則無。
⑻系爭商標圖樣之「猴子圖形」頭部佔整體圖形二分之一 以上，採用頭比身大之造型設計，臉部設計渾圓，四肢 以較短小之方式呈現，反觀據爭商標之四肢較為修長， 且有手掌與足部較細部的設計，整體上予人更為擬人之 印象，兩造商標圖樣予人之觀感明顯不同。
⑼系爭商標圖樣之尾巴部分較短，而據爭商標圖樣於尾巴 部分採用較長與粗之設計，長度幾為身體之兩倍。 由以上可知，二造商標的猴子設計圖形差異明顯，消費應 可區辯。何況，系爭商標尚有外文「Chi Chai Monchan」 ，而原告的猴子圖形，由其所提出的廣告等資料可知，係 稱做「PINKY」，消費者亦均如是稱呼，無致混淆誤認之 虞，二造商標並不構成近似，極其顯然。
⒋參加人除台灣地區外，亦以系爭商標於日本申請註冊，獲 准註冊為第0000000、0000000、0000000、0000000、 0000000、0000000、0000000號商標，而據爭商標則註冊 為第0000000及0000000號商標，二者在第16、28類商品上 併存註冊。按各國審查基準雖不儘相同，惟商標圖樣若相 同或近似於早先申請或註冊之商標，且指定使用於同一、 類似商品上，不得註冊，為商標法基本原則，日本商標法 第4條第1項第11款亦明訂：「與申請註冊日以前已申請註 冊之他人註冊商標相同或近似，並使用該商標註冊之指定 商品或指定服務，或類似商品或服務之商標」不得註冊。 按系爭商標圖樣與據爭商標圖樣皆有猴子圖形，猴子為自 然界之動物，是判斷兩商標圖樣之猴子圖形是否近似，自 不受文字、語言或其他文化背景所影響，故由兩造商標得 於日本併存註冊，得以證明兩造商標非屬近似。（相關的 日本併存註冊資料請參見訴願卷參加人商標參加訴願理由 書附件４）。
⒌綜上所述，本案二造商標並不構成近似，系爭商標應無商 標法第23條第1項第12、13款之適用，原處分為異議不成 立之處分，認事用法均屬至當，訴願決定為訴願駁回之決 定，亦屬當然，均應予維持。原告訴請撤銷為無理由，應 予駁回。請判決如答辯聲明，以保參加人權益。 理 由
一、本件被告代表人原為蔡練生，嗣由王美花接任，其聲請承受 訴訟，核無不合，應予准許；又本件原告經合法通知，無正 當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各 款所列情形，爰依行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第 385 條第1 項前段，由被告聲請而為一造辯論判決，均合先 敘明。
二、按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾 混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之 虞者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊 商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」 ，不得註冊，為商標法第23條第1 項第12、13款所明定。惟 上述條款之適用，應以兩商標圖樣相同或近似為前提要件。 次按最高行政法院92年度判字第613 號判決意旨：「．．． 況鱷魚係自然界習見之動物，以各式鱷魚圖形作為商標圖樣 申請註冊於各類商品者所在多有，在我國以鱷魚圖為商標圖 樣獲准註冊者，從五十年代以來累計有百餘件，此有上訴人 所提商標註冊公報影本附原審卷可證，消費者足可因其使用 商品之不同、造型之不同，加以區分。．．．商標之註冊固
有排他性，可排除他人以相同或近似之商標圖樣於同一或類 似商品為商標註冊，惟以自然界之某動物造型為商標圖樣獲 准註冊，僅排除該相同或近似造型之圖樣，並非該動物之任 何造型均在排除之列，不得以其所表現者為同一種動物，即 一概認係觀念上近似。．．．」
三、查緣參加人於93年1 月2 日以附圖之系爭商標，指定使用於 當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3 類之 植物性天然香料、化粧品等商品；第14類之貴金屬、貴金屬 名片盒等商品；第16類之聖經紙、複寫紙、玻璃紙等商品； 第18類之皮包、錢袋、運動用手提袋等商品；第24類之布匹 、不織布等商品；第25類之衣服、洋裝、外套等商品；第28 類之遊戲用手套、遊戲用球等商品，向被告機關申請註冊， 經被告核准列為註冊第0000000 號商標。嗣原告持附圖所示 之據爭商標，以系爭商標有違商標法第23條第1 項第12、13 款之規定，對之提起異議。案經被告機關審查，認系爭商標 與據以異議之註冊第0000000 、0000000 號、「PINKY 娃娃 圖」、「PINKY 女偶圖」、「PINKY 男偶圖」等商標（下稱 據爭商標，如附圖）非屬構成近似，乃以系爭處分為「異議 不成立」之處分。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，原告仍 不服，遂向本院提起行政訴訟之事實，有原告商標異議申請 書（94年7 月15日收文）、理由書（94年8 月26日收文）及 補充理由書㈠㈡㈢、參加人答辯理由書（94年11月8 日）及 補充答辯理由書、系爭商標及據爭商標註冊簿之資料、系爭 處分及訴願書等，各附原處分卷足稽。兩造主張之事實、理 由及陳述，有如上述整理，雙方主要爭執在：系爭商標是否 有商標法第23條第1 項第12、13款之規定不得註冊之情形？四、經查：
㈠系爭「Chi Chai Monchan＆device」系爭商標圖樣係由一猴 子動物造型圖與外文「Chi Chai Monchan」所組成，而據爭 商標第0000000 、0000000 號、「PINKY 娃娃圖」、「 PINKY 女偶圖」、「PINKY 男偶圖」等商標相較，其圖形雖 均以猴子圖形為圖樣設計，惟猴子係自然界習知動物，不能 僅以兩者商標圖樣均為猴子圖，即遽認其構成近似。 ㈡再者，系爭商標圖樣上之猴子設計圖與據爭諸商標圖樣相較 ，前者為單隻猴子圖而後者則或由二猴子動物造型圖所組成 ，或由一猴子動物造型圖所構成，或由二猴子頭部造型圖所 組成，或由單一猴子頭部造型圖所構成，二者雖均有猴子圖 形，但無論在頭頂香蕉圖形、猴子之臉型、嘴部、腮紅及身 體比例等，外觀上均有所不同，可知其外觀構圖意匠並不相 同，予人之整體印象亦屬有別。
㈢質言之，系爭商標圖樣頭頂有香蕉圖形；系爭商標之臉部構 圖與據爭商標係以愛心圖形呈現者於不同。此其一；又，系 爭商標圖樣之耳朵部分與頭部係採一體成形之畫法，耳朵位 於頭部中央且與臉部平行，而據爭商標圖樣之耳朵部分則與 頭部分開構圖，且較為下垂。此其二；又，系爭商標沒有鼻 子，據爭商標有鼻子。此其三；另，系爭商標在嘴巴部分係 以嘴角上揚半圓弧方式呈現，佔臉部二份之一，據爭商標圖 樣則係以倒3 字型呈現，兩造商標於嘴巴部分之設計亦有不 同。此其四；另者，系爭商標有腮紅設計，據爭商標則無腮 紅設計。此其五；系爭商標圖樣之「猴子圖形」頭部佔整體 圖形2 分之1 以上，採用頭比身大之造型設計，臉部設計渾 圓，四肢以較短小之方式呈現，反觀據爭商標之四肢較為修 長，且有手掌與足部較細部的設計，兩造商標圖樣予人之觀 感亦不同。此其六；末查，系爭商標圖樣之尾巴部分較短， 而據爭商標圖樣於尾巴部分採用較長與粗之設計，長度幾為 身體之兩倍。此其七。
㈣此外，系爭商標圖樣尚有外文「Chi Chai Monchan」之稱呼 ，而據爭商標圖樣之稱呼則為「PINKY 娃娃圖」、「PINKY 男偶圖」、「PINKY 女偶圖」、「fresh monkey」、「 pinky monkey」等，二者可資區辨，是以兩者商標通體觀察 ，參酌上揭最高行政法院92年度判字第613 號判決意旨，二 者應非屬構成近似商標。況，原告的猴子圖形，由其所提出 的廣告等資料可知，相關消費者多半以「PINKY 」稱呼據爭 諸商標之猴子圖，而系爭商標圖樣上另有「Chi Chai Monchan 」等字樣亦有所不同，相關消費者於異時異地隔離 觀察或市場交易連貫唱呼之際，應可區辨，應無與系爭商標 致混淆誤認之虞，兩商標並不構成近似。原告主張參加人以 近似於原告之系爭商標圖樣作為商標，顯欲利用原告之商標 信譽混淆視聽，促銷自己商品，故有前開商標法第23條第1 項第12款規定之適用等語，既與查證之事實相違，難謂可採 。
五、綜上，原告所訴均委無足採，從而被告以原告之猴子圖形， 相關消費者多半以「PINKY 」稱呼據爭諸商標之猴子圖，而 系爭商標圖樣上另有「Chi Chai Monchan」等字樣，相關消 費者於異時異地隔離觀察或市場交易連貫唱呼之際，應可區 辨，應無與系爭商標致混淆誤認之虞，兩商標並不構成近似 ，而為異議不成立之處分，並無違誤，訴願決定予以維持， 亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷並命被告作成異議成立 之處分，均無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果
無影響，不再一一論述。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 3 日 臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 林 文 舟
法 官 許 瑞 助
法 官 陳 鴻 斌
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 97 年 4 月 9 日 書記官 陳 清 容
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