臺北高等行政法院判決
96年度訴字第02267號
原 告 甲○○
訴訟代理人 黃清濱 律師
被 告 行政院衛生署
代 表 人 乙○○（署長）
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間因醫師法事件，原告不服行政院衛生署醫師懲戒覆
審委員會中華民國96年5 月16日衛署懲字第0960203362號函附編
號第31號決議書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告先前擔任中國醫藥大學北港附設醫院擔任 外科醫師一職，於民國90年6 月18日為訴外人劉夏行大腸鏡 和下消化道攝影檢查發現在橫結腸處有一腫瘤，建議手術治 療，並於6 月20日施予右大腸切除術。術後病理切片報告為 「類澱粉沉積症」。術後病人出現腹痛、解血便、手術傷口 滲漏出惡臭分泌物。同年6 月27日再次手術修補及再行新的 小腸造口手術，仍出現小腸造口狹窄情形，劉夏因而提出告 訴訴訟。本件經送被告醫事審議委員會醫事鑑定，鑑定意見 略以：「... 甲○○醫師對病患劉夏的術後照顧，顯然未盡 到診療上之注意。」。另查原告曾於78年至88年間於北港鎮 開設易民外科診所，於83年4 月3 日於該診所為訴外人李楊 美香進行闌尾炎切除手術時，使用麻醉藥物Tetracaine實施 硬膜外腔麻醉時，誤注入其硬膜外靜脈叢或蜘蛛網膜下腔內 ，造成其死亡。該案亦曾送被告醫事審議委員會作醫事鑑定 ，鑑定意見略以：「...本事故之肇因為麻醉後之併發症， 當事人之麻醉知識和執行能力不足，應為病患不治之主要因 素。」於90年1 月17日經臺灣高等法院臺南分院89年度上更 （一）字第391 號刑事判決確定：「因業務上過失致人於死 ，處有期徒刑8 月，緩刑3 年。」。雲林縣衛生局乃以原告 前開不正當情事依違反醫師法第25條規定移付懲戒。復經被 告醫師懲戒委員會決議：停業9 個月。原告不服，提起覆審 ，覆審經遭駁回，遂向本院提起本件訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈覆審決議、原懲戒處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
㈠原告主張之理由：
⒈程序部分
①按「醫師有下列情事之一者，由醫師公會或主管機關 移付懲戒：... 」；「醫師懲戒委員會應將移付懲戒 事件，通知被付懲戒之醫師，並限其於通知送達之翌 日起20日內提出答辯或於指定期日到會陳述；未依限 提出答辯或到會陳述者，醫師懲戒委員會得逕行決議 。」「醫師公會或主管機關移付懲戒時，應提出理由 書，敘明事實及移付懲戒之理由。」醫師法第25條、 第25條之2 第2 項、醫師懲戒辦法第7 條第1 項分別 定有明文。是以醫師縱有醫師法第25條所定應行懲戒 事項，亦應由醫師公會或主管機關移付懲戒，並通知 被付懲戒之醫師提出答辯或於指定期日到會陳述，且 懲戒審議及決議事項，以醫師公會或主管機關移付者 為限，此乃程序上不告不理之原則，並保障被付懲戒 醫師之防禦權，而免於受有突襲性之懲戒，屬憲法保 障訴訟救濟權益之正當法律程序。又「行政罰之裁處 權，因3年期間之經過而消滅。」行政罰法第27條第1 項復有明文規定。故縱有應行懲戒裁處事項，如因時 效消滅，即應不予受理，以維持法律秩序之安定。 ②經查，本件原懲戒決議係因雲林縣政府以原告曾於78 年至88年間於北港開設易民外科診所，83年4 月3 日 於該診所為病患李楊美香進行闌尾炎切除手術，使用 麻醉藥物Tetracaine實施硬膜外腔麻醉時，誤注入病 患硬膜靜脈叢或蜘蛛網膜下腔內，造成全身血液內或 腦髓液內之局部麻醉劑濃度瞬間上升致毒性反應，三 分鐘後發生休克、意識喪失及抽搐現象，雖經急救仍 不治死亡。案經病患之夫告訴，由雲林縣警局北港分 局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官相驗後自動檢 舉偵查起訴。該案亦曾送被告醫事審議委員會作醫事 鑑定，鑑定意見略以：「... 本事故之肇因為麻醉後 之併發症，當事人之麻醉知識和執行能力不足，應為 病患不治之主要因素。」於90年1 月17日經台灣高等 法院台南分院89年度上更（一）字第391 號刑事判決 確定：「因業務上過失致人於死，處有期徒刑8 月，
緩刑3 年。」雲林縣衛生局乃以原告違反醫師法第25 條規定，依法移付懲戒。然懲戒決議既以李楊美香案 因時間間隔過久，已失去懲戒之時效意義，理應作成 不予懲戒之決議。詎料，懲戒決議竟自行另以未經醫 師公會或主管機關移付懲戒之劉夏案件，進行懲戒決 議，且於原懲戒審議程序未就該案件，通知被付懲戒 之醫師，提出答辯或於指定期日到會陳述，復未調查 事實，即輕率作成懲戒決議，已違反不告不理之原則 ，而嚴重違反懲戒程序應遵守之『正當法律程序』原 則，遑論其實體事實之認定有違反論理法則與經驗法 則之情事。
③再者，本件經雲林縣衛生局原移付懲戒事項，其移付 懲戒理由書，清楚載明係因原告甲○○醫師「於83年 4 月3 日於易民診所為病患李楊美香進行闌尾切除手 術，業務過失致人於死。」而原告一再反覆閱讀原移 付懲戒理由書，實片尋不著原懲戒決議所指「為病患 劉夏施予大腸切除手術有業務過失」出自移付懲戒理 由書何處，而此經原告向被告醫師懲戒覆審委員會聲 請覆審，覆審委員會決議亦以「甲○○醫師為病人李 楊美香施予闌尾切除手術致死，經臺灣高等法院臺南 分院以業務過失致人於死判決確定一案，因移付懲戒 時間間隔過久，已失去懲戒之時效意義。」然覆審委 員會決議，竟仍就未移付懲戒決議之「為病患劉夏施 予大腸切除手術部分」維持原懲戒決議，實屬就未經 移付懲戒事項進行懲戒，而違反不告不理原則，嚴重 侵蝕現在法治國所揭諸之「正當法律程序」原則，是 以原懲戒決議及覆審決議於程序已存有重大違誤，應 予撤銷。
⒉實體部分
①按「認定事實，須憑證據，不得出於臆測。」；「行 政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政 處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據， 倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事 實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所 應一致。」此有最高行政法院61年判字第70號判例、 75年判字第309 號判例足資參照。查本件懲戒決議認 定原告甲○○醫師就病患劉夏之醫療行為，有修正前 醫師法第25條之業務上不正當行為情事，無非以行政 院衛生署醫事審議委員會第0000000 號鑑定意見書， 及臺灣高等法院臺南分院93年度上易字第172 號刑事
判決為據。
②查原告對劉夏之醫療行為，完全符合醫學原理及醫學 常規，並無任何疏失
⑴劉夏於90年6 月18日前往中國醫藥大學附設醫院門 診，於6 月20日由原告為其施予右大腸切除術，對 原告術後全部病程之現況及變化均詳為注意，諸如 ：原告之體溫變化，僅手術後第4 天、第5 天曾出 現38度以上，隨即降至38度以下，且原告手術後第 2 天即開始有正常腸蠕動，術後第2 天起即有解大 便、排氣，顯示腸蠕動情形良好，腸道並無阻塞現 象，證諸臨床醫學原理，一般大腸手術後約2 至4 日腸蠕動功能會慢慢恢復，故手術過程並無任何疏 失。再者，原告自6 月20日手術、6 月21日、22日 及26日追蹤檢查血液、白血球數量雖偏高，但已逐 漸下降，由原先31900 到22700 ，再降至15600 ， 顯示往正常值方向移動。手術後第1 天為原告進行 腹部X 光檢查，發現有輕微脹氣，原告甲○○醫師 即建議放置鼻胃管，惟遭劉夏拒絕，術後第2 天再 做腹部X 光檢查；第5 天、第6 天做胸部X 光檢查 ；術後第7 天做胸部及腹部X 光檢查，整個術後之 療程，皆符合醫學原理之要求。均依病人之臨床症 狀及實驗室檢查作為病情之判別，並依據醫學原理 予以處置。到後來病人轉院時腹部傷口已痊癒，小 腸瘻口因小腸液刺激的原因有皮膚炎現象及造成開 口狹窄，因考慮到醫病之信賴度問題，故安排原告 轉院治療。整個術後之療程，均符合醫學原理之要 求。
⑵按「被告官署受民事法院囑託丈量系爭界址，係屬 鑑定性質，其鑑定結果之取捨權在法院。（參照最 高行政法院61年裁字第61號判例）」、「鑑定人係 依其特別之知識經驗，陳述對於特定事務之判斷意 見之人，同為證據方法之一，是法院就鑑定人之意 見可採與否，仍應依據全辯論意旨及調查證據之結 果，依論理及經驗法則決定取捨，並將取捨判斷而 得心證之理由，記明於判決，否則即屬行政訴訟法 第243 條第2 項第6 款所謂判決不備理由之違法。 （參照最高行政法院94年度判字第456 號判決）」 又「認定事實，適用法律，為事實審法院之職權， 鑑定僅足供為法院之參考，對法院之審判並無拘束 力，不能執為判決之唯一證據。（參照最高法院94
年度台上字第2230號刑事判決）」是以醫療訴訟案 件，法院不得專憑醫學鑑定報告，作為判決之唯一 證據，而應就全部卷證資料，踐行調查程序，以認 定醫師之處置有無疏失。查懲戒決議所指原告對病 患劉夏之醫療行為，是否具有疏失疑義，現正繫屬 於台灣雲林地方法院，司法機關仍未作成判斷，且 被告醫事審議委員會第0000000 號鑑定意見書仍有 諸多疑義，並非終局確定。故懲戒決議暨覆審決議 就尚未確定之鑑定報告，率與認定原告之醫療行為 具有疏失，實有違誤。
⑶次查，被告醫事審議委員會第0000000 號鑑定意見 書第（一）點：「若以初期下消化道攝影及大腸鏡 的影像來看，腫瘤似乎已經快造成阻塞之情形（約 5 公分大小），故手術切除腸段作法，應屬正常而 合理之治療。」因此，原告考慮病患為疑似大腸癌 ，並考慮腫瘤已快造成阻塞之情況，而安排開刀手 術，並無違醫學常規。再者，依醫審會鑑定意見第 （一）點，腫瘤大小約5 公分已經快造成阻塞，手 術切除腸段作法，已屬正常而合理之治療，矧以本 件病患劉夏，依90年6 月20日「手術記錄單（一） 」，其腫瘤大小約7 公分，幾乎已達完全阻塞之情 形，則原告為病患進行手術，更屬符合醫學原理。 ⑷又醫審會鑑定意見第（二）點鑑定意見，「就本件 手術後，建議治療方式為（1 ）給予病患禁食；（ 2 ）點滴營養注射；（3 ）廣效抗生素使用；（4 ）緊急手術治療。」，而依據本件病歷所載，病患 劉夏於90年6 月20日進行手術，病患之禁食NPO 為 6 月22日方取消，取消同時，開始是建議攝取少量 水（water intake）潤喉，此在90年6 月23日醫師 迴診時有記載，在嘗試取攝取水之後，病患腹部並 無不適之症候，故醫審會鑑定意見第（二）點所述 「... 術後第2 天即開始給予進食... 」，並因此 認定被告對病患之術後照顧，有未盡診療上之注意 ，實與事實不符。而原告在病患手術後，給予靜脈 注射抗生素（keta 1g q6h 及GM80mg q12h ，）， 並給予點滴營養注射。當時抗生素仍持續使用，病 人之白血球並未升高，故持續給予抗生素以及點滴 營養注射之治療方式，醫師並於6 月21日即建議放 置鼻胃管做引流處置，但被病患拒絕。90年6 月27 日因大腸與小腸吻合處癒合不良，並進行第二次手
術。皆按照醫審會鑑定意見第（二）點鑑定意見， 所建議應採之治療方式進行，則原告對病患之術後 照顧，既已符合醫學原理，實無原處分及覆審決定 所指未盡到術後照顧之處。
③台灣高等法院台南分院93年度上易字第172 號刑事判 決，係駁回自訴人（即劉夏）之上訴，並未認定原告 對病患劉夏之醫療行為具有疏失
⑴懲戒決議書暨覆審決議書均以：查台灣高等法院台 南分院93年度上易字第172 號刑事判決亦認為略以 ：「衡本件情節，並無不能注意之情形，詎其竟極 度草率，未予注意，貿然在未檢視病理檢驗結果之 前，即判定為有致命危險之腫瘤癌症，而實施手術 ，以致將屬人之身體重要器官之大腸上行結部位切 除，影響健康甚鉅，使自訴人受有重大難治之傷害 。復因2 次手術不良等情形，致自訴人於第1 次手 術後受到感染，... ，核其應注意，且無不能注意 ，詎其未盡應盡之注意義務，嚴重疏失，而未為適 當之醫療措施」而認定原告對病患劉夏之醫療行為 具有疏失（見懲戒決議書第4 頁）。惟查台灣高等 法院台南分院93年度上易字第172 號刑事判決，僅 就自訴人（即病患劉夏）自訴原告過失重傷害部分 ，是否已逾6 個月告訴期間，已不得為告訴，亦不 得再行自訴，而應諭知不受理判決，進行程序審理 ，而駁回自訴人（即病患劉夏）之上訴並未對實體 部分，即原告之行為是否具有過失進行審理，自無 懲戒決議書所指該判決亦認定原告具有疏失之情。 ⑵次查，懲戒決議書及覆審決議書所指，台灣高等法 院台南分院93年度上易字第172 號刑事判決，亦認 定原告具有疏失。然細繹該判決，懲戒決議書所引 用之段落文字乃係在說明自訴人（即病患劉夏）之 指述，而非法院之判斷，此觀之該段文字係出自： 「理由欄壹、本件自訴意旨略以：... 八、... 衡 本件情節，並無不能注意之情形，詎其竟極度草率 ，未予注意... 。」亦即，懲戒決議書與覆審決議 書所引用該判決理由欄壹之部分，係在敘述自訴人 （即病患劉夏）之片面指述，理由欄貳至肆之部分 方屬法院之判斷。且本件自訴人提起自訴已逾6 個 月告訴期間，不得為告訴，亦不得再行自訴，而應 諭知不受理判決，並未對實體事項進行審理。詎料 懲戒決議書與覆審決議書均未予詳查，錯誤引用自
訴人之片面指述，而斷章取義誤認為法院之判斷， 並進而認定原告具有疏失，其認事用法實屬嚴重違 誤。
⑶綜上小結，懲戒決議書與覆審決議書斷章取義引用 台灣高等法院台南分院93年度上易字第172 號刑事 判決，率予認定原告對病患劉夏之醫療行為具有疏 失，其就事實之認定，實屬錯誤。
④綜上小結，懲戒決議書與覆審決議書斷章取義引用台 灣高等法院台南分院93年度上易字第172 號刑事判決 ，率予認定原告對病患劉夏之醫療行為具有疏失，其 就事實之認定，實屬錯誤。
㈡被告主張之理由：
⒈原告所述被告機關行政院衛生署醫師懲戒委員會竟自行 另以未經醫師公會或主管機關移付之劉夏案件，進行懲 戒決議之程序瑕疵一節。經查，移付機關雲林縣政府於 94年1 月18日以府衛醫字第0943000057號函附移付本案 懲戒理由書於被告並副知原告，被告醫師懲戒委員會依 醫師法第25條之2 規定辦理，並於94年1 月26日以衛署 醫字第0940002824號書函附該移付懲戒理由書，通知原 告於文到20日內提出答辯，而原告亦於94年2 月17日提 出書面答辯書。次查，移付機關之移付懲戒理由書內容 涉及李楊美香、劉夏二起醫療爭議案件，而原告所提之 答辯亦針對李楊美香、劉夏兩案醫療爭議事件提出說明 ，並無原告所述被告機關自行另以未經醫師公會或主管 機關移付之劉夏案件進行懲戒決議一事。是以，原告所 述上開程序瑕疵，顯無理由。
⒉至原告所訴本件逕依行政院衛生署醫事審議委員會編號 第0000000 號之鑑定意見書及台灣高等法院臺南分院93 年度上易字第172 號刑事判決為本件裁罰處分之事證依 據，被告機關未自行調查，率予認定原告之醫療行為具 有疏失，認事用法具有違誤等語一節。按行政機關依職 權認定事實，並依職權認定事實所必要之一切證據，並 決定調查之種類、範圍、方法等，不受當事人主張之拘 束。雖醫療過程中，醫師是否構成過失責任，係屬於專 業認定之法律問題，應由司法機關裁判認定，惟原告對 於劉夏之醫療爭議案件，經司法檢察機關委託被告醫事 審議委員會醫事鑑定略以：「... 甲○○醫師對病人劉 夏的術後照顧，顯然未盡到診療上之注意。」及83年原 告為另一病人李楊美香施予闌尾切除手術致死，鑑定意 見略以：「... 本事故之肇因為麻醉後之併發症，當事
人之麻醉知識和執行能力不足，應為病患不治之主要因 素。」經臺灣高等法院臺南分院以業務過失致人於死判 決確定一案，惟因與移付懲戒時間間隔過久，已失去懲 戒之時效意義，故並未列入原懲戒決議認定事實之範圍 。顯見原告從診療過程，不為病人掌握正確診斷，遽然 手術之不正當行為，其在醫學專業知識及職業道德是有 不足。有被告醫事審議委員會編號第0000000 號鑑定書 及台灣高等法院臺南分院89年度上更（一）字第391 號 刑事判決附卷可稽。又查本件懲戒程序進行時，被告基 於調查事實及證據之必要，除通知原告提出相關資料、 書面答覆外，並予與會現場陳述意見之機會，惟原告對 於病人劉夏執行醫療業務違背醫療常規行為及背乎醫師 倫理、關懷病人之原則，均不爭執。故原告所指被告未 依職權調查一節，顯非可採，所辯均為避重就輕之詞， 尚難採信。
⒊按「業務上不正當行為」，依司法院釋字第545 號解釋 ，指「醫療業務行為雖未達違法之程度，但有悖於醫學 學理及醫學倫理上之要求而不具正當性應予避免之行為 。」查醫療業務係屬高度專業行為，攸關病患之安危至 鉅，自須盡其客觀之注意義務及專業學術技能，且執行 醫療業務應符合醫療常規，始克濟世救人。原告未依醫 療常規執行醫療業務情形，前經行政院衛生署醫事審議 委員會醫事鑑定在案，其業務上不正當行為，應堪予認 定。原告所為情節酌為上開處分，尚無不當。從而，本 案原決議既無違誤，自應予以維持。
理 由
一、按「醫師於業務上如有違法或不正當行為，得處1 個月以上 1 年以下停業處分或撤銷其執業執照。」為本件行為時醫師 法第25條所明定。「醫師有下列情事之一者，由醫師公會或 主管機關移付懲戒：一、業務上重大或重複發生過失行為。 二、利用業務機會之犯罪行為，經判刑確定。三、非屬醫療 必要之過度用藥或治療行為。四、執行業務違背醫學倫理。 五、前4 款及第28條之4 各款以外之業務上不正當行為。」 「醫師懲戒之方式如下：一、警告。二、命接受額外之一定 時數繼續教育或臨床進修。三、限制執業範圍或停業1 個月 以上1 年以下。四、廢止執業執照。五、廢止醫師證書。」 「醫師移付懲戒事件，由醫師懲戒委員會處理之。」為91年 1 月16日修正公布醫師法第25條、第25條之1 第1 項及第25 條之2 第1 項所明定。
二、經查，原告於90年6月18日為訴外人劉夏施予大腸鏡及下消
化道攝影發現在橫結腸處有一腫瘤，於同年6 月19日住院， ，於90年6 月20日逕予右大腸切除術；術後病理切片報告卻 為「類澱粉沈積症」。術後病患出現腹痛、解血便、及手術 傷口滲漏出惡臭分泌物等情形，同年6 月26日病患出現意識 混亂的情況。於同年6 月27日因大腸與小腸吻合處癒合不良 造成糞便滲漏與腹膜炎而接受第2 次手術治療，手術中修補 癒合不良之吻合處再行新的小腸造口手術，術後仍有腸道皮 膚廔管與腹腔內膿瘍情形發生，另有小腸造口狹窄情形出現 。嗣於90年9 月10日轉至中國醫藥學院附設醫院就醫，接受 多次小腸造口擴張術。同年11月1 日轉診至長庚紀念醫院林 口分院，同年12月5 日又接受手術切除前次腸道吻合處等情 ，有卷附行政院衛生署醫事審議委員會編號0000000 號鑑定 書可憑，堪信為真實。
三、原告雖主張病患劉夏於90年6 月18日前往中國醫藥大學附設 醫院門診，於6 月20日由原告為其施予右大腸切除術，原告 考慮病患為疑似大腸癌，並考慮腫瘤已快造成阻塞之情況， 而安排開刀手術，並無違醫學常規。大腸切除手術，術後縫 合處滲漏是該手術之重大合併症，是身為外科醫師必然知道 且極力注意觀察的問題，病人術後病程之變化且術後病人之 照顧是24小時on call 不管有無值班隨叫隨到，術後照護上 所需之檢查依病人之個別狀況做最適當之選擇，病人術後即 第二天有大量腹水，以當時狀況電腦斷層掃瞄並不是最佳檢 查，故依病人之臨床症狀及實驗室檢查作為病情之判別，到 後來病人轉院時腹部傷口已痊癒，小腸瘻口因小腸液刺激的 原因有皮膚炎現象及造成開口狹窄，因考慮到手術過後有重 大之合併症、醫病之信賴度問題故安排病人轉院治療。整個 術後之療程，原告對病患之術後照顧，已符合醫學原理等等 。但查，原告於90年6 月18日為劉夏施予大腸鏡檢查時已取 切片檢查標本，原告未待病理切片報告，而診斷訴外人劉夏 為大腸腫瘤，於90年6 月20日逕予右大腸切除術，術後病理 切片報告卻為良性「類澱粉沈積症」部分。雖然原告稱腫瘤 大小約5 公分已經快造成阻塞，手術切除腸段作法，屬正常 而合理之治療，本件病患劉夏，依90年6 月20日「手術記錄 單（一）」，其腫瘤大小約7 公分，幾乎已達完全阻塞之情 形，則原告為病患進行手術，更屬符合醫學原理等等。惟大 腸直腸手術後傷口感染是較常見的併發症，而大腸直腸手術 後的吻合處癒合不良併發症約為2.5%，若處理不當，則會造 成嚴重腹膜炎及敗血症。若病患在手術3 天後出現發燒、心 跳加快、呼吸過快或意識不清時，即應懷疑有感染、並引發 敗血症的可能性。加上理學檢查時有腹部壓痛、惡臭分泌物
由傷口滲出，更應考慮有無手術腸道吻合處滲漏癒合不良的 情形，與是否有腹膜炎甚至敗血症的可能性，應進一步以腹 部超音波及電腦斷層檢查有無腹內膿瘍。而病患在手術後即 出現手術傷口滲漏出血水、發燒、呼吸急促與心跳加快情形 ，術後第2 天出現腹痛及解血便等症狀，第3 天出現發燒及 第7 天出現意識不清之現象（行政院衛生署醫事審議委員會 鑑定書參照），原告未確實觀察及診察病人，而未及診斷出 吻合處滲漏而發生諸多併發症，直至術後第7 日由手術傷口 滲出惡臭分泌物時，才認為有吻合處癒合不良及糞便滲漏之 情形，而對病患進行術後修補，原告對病患術後照顧，顯然 未盡診療上之注意，其主張整個術後之療程，均符合醫學原 理之要求一節，核非可採。又上開行政院衛生署醫事審議委 員會鑑定係依據中國醫藥學院附設醫院病歷及X 光片9 張、 中國醫藥學院北港附設醫院病歷及X 光片25張、長庚紀念醫 院病歷及X 光片13張之客觀資料，基於醫學知識及現行醫療 常規所作成，並無不符醫學學理之處，自屬可採。原告以該 鑑定意見書仍有諸多疑義，並非終局確定，率與認定原告之 醫療行為具有疏失，實有違誤部分，仍非可採。四、按醫師法第25條所定醫師於業務上之不正當行為，指醫療業 務行為雖未達違法之程度，但有悖於醫學學理及醫學倫理上 之要求而不具正當性應予避免之行為，有司法院釋字第545 號解釋可資參照。原告於劉夏術後第2 天出現腹痛及解血便 等症狀，第3 天出現發燒等現象，原告未確實觀察及診察病 人，而未及診斷出吻合處滲漏而發生諸多併發症，直至術後 第7 日才對病患進行術後修補，其對病患術後照顧，顯然未 盡診療上之注意，自有悖於醫學學理及醫學倫理上之要求而 不具正當性應予避免之行為。此並有行政院衛生署醫事審議 委員會前揭醫事鑑定書可以佐憑。被告據此認原告有行為時 醫師法第25條所定業務上不正當行為，依作成懲戒時醫師法 之懲戒程序決議原告停業9 個月，於法核無不合。覆審決議 予以維持，亦無違誤。原告主張撤銷覆審及原懲戒決議，為 無理由，應予駁回。
五、末查，台灣高等法院台南分院93年度上易字第172號刑事判 決，僅就自訴人（即病患劉夏）自訴原告過失重傷害部分， 是否已逾6個月告訴期間，已不得為告訴，亦不得再行自訴 ，而應諭知不受理判決，進行程序審理，而駁回自訴人（即 病患劉夏）之上訴，該判決並未對實體部分加以審理，亦未 認定原告對病患劉夏之醫療行為具有疏失。而原懲戒決議書 暨覆審決議書均認台灣高等法院台南分院93年度上易字第17 2 號刑事判決亦認定原告對病患劉夏之醫療行為具有疏失，
其理由記載固有未洽。但查，本件原告具有於業務上之不正 當行為，依原懲戒決議書暨覆審決議書係援引之行政院衛生 署醫事審議委員會前揭醫事鑑定書作為佐證，而原懲戒決議 書暨覆審決議書所另援引台灣高等法院台南分院93年度上易 字第172 號刑事判決雖有未洽，亦不影響結論之判斷，仍不 能以此為有利原告判斷之論據。又原告所指被告未經醫師公 會或主管機關移付之劉夏案件，逕行進行懲戒決議之程序具 有瑕疵部分。經查，依卷附雲林縣政府94年1 月18日府衛醫 字第0943000057號函附移付本案懲戒理由書於被告並副知原 告，被告醫師懲戒委員會因而依醫師法第25條之2 規定辦理 ，並於94年1 月26日以衛署醫字第0940002824號書函附該移 付懲戒理由書，通知原告於文到20日內提出答辯，而原告亦 於94年2 月17日提出書面答辯書，有上開函文在卷足據（原 處分卷第49頁至第52頁、第83頁至85頁參照）。又雲林縣政 府之移付懲戒理由書內容涉及李楊美香、劉夏二起醫療爭議 案件，而原告所提之答辯亦針對李楊美香、劉夏兩案醫療爭 議事件提出說明，原告指被告自行另以未經醫師公會或主管 機關移付之劉夏案件進行懲戒決議部分，非屬有據。又本件 關於原告為另一病人李楊美香施予闌尾切除手術致死，雖經 臺灣高等法院臺南分院以業務過失致人於死判決確定，但因 與移付懲戒時間間隔過久，已失去懲戒之時效意義，故原懲 戒決議並未列入認定事實之範圍，自非本件所應審究，應予 敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日 臺北高等行政法院第四庭 審判長法 官 陳國成
法 官 陳秀媖
法 官 陳忠行
本件正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日 書記官 鄭聚恩