臺北高等行政法院判決
96年度訴字第02247號
原 告 甲○○
訴訟代理人 顧慕堯 律師（兼送達代收人）
複代 理 人 陳啟桐 律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）住同上
訴訟代理人 丙○○
參 加 人 青韋國際有限公司
代 表 人 乙○○董事）住同
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國96年5
月10日經訴字第09606067360 號訴願決定，提起行政訴訟，經本
院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告前於民國（下同）94年7 月1 日以「甲○○標章」商標 （下稱系爭商標，如附圖1 ），指定使用於商標法施行細則 第13條所定商品及服務分類表第25類之「衣服、內衣、睡衣 、汗衫、泳裝、襯衫、褲子、西服、大衣、外套、運動服、 工作服、休閒服、韻律服、制服、女裝、成衣、男裝、外套 、牛仔服裝」商品，向被告申請註冊，經其核准列為註冊第 0000000 號商標。嗣參加人於95年5 月23日以系爭商標之註 冊有違商標法第23條第1 項第13款及第14款規定，對之提起 異議。經被告審查，核認系爭商標有違商標法第23條第1 項 第13款規定，以95年11月23日中台異字第950681號商標異議 審定書為「第0000000 號『甲○○標章』商標之註冊應予撤 銷」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提 起行政訴訟。
二、兩造聲明：
⑴原告聲明：
①訴願決定及原處分均撤銷。
②訴訟費用由被告負擔。
⑵被告聲明：
①原告之訴駁回。
②訴訟費用由原告負擔。
⑶參加人聲明：參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦
未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造之主張：
⑴原告主張之理由：
①判斷二商標有無混淆誤認之虞應參考商標識別性之強弱、 商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似暨其 類似之程度....諸多因素（被告「混淆誤認之虞」審查基 準參照）。又商標識別性係指商標之文字、圖形、記號、 顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，對於商品/ 服務之相 關消費者所呈現識別商品或服務來源之功能，因其商標特 徵的不同而有強弱之別。原則上創意性的商標識別性最強 ，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品或服務相關 暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱。而水禽 類動物係自然界習見之動物，於生物分類上為雁行目鴨屬 ，以此類習見之「鵝、鴛鴦、雁、鴨」等水禽為內容之商 標，識別性較弱。以各式水禽類動物作為商標圖樣申請註 冊於各類商品者所在多有，在我國以「鴨/ 鵝/ 鴛鴦」圖 為商標圖樣獲准註冊者，共有3,175 件，且指定於許多種 類之商品或服務，足見在臺灣消費市場上，水禽類動物之 商標充斥，並無獨特性，且由於各種相近之水禽類動物商 標被不同產銷者大量使用在各類商品或服務上，互相沖淡 ，使該類型商標之識別性甚弱。
②判斷商標近似，應以商標圖樣整體的外觀、觀念或讀音為 觀察，此乃因商標呈現在消費者眼前的是整體圖樣，而非 割裂為各部分分別呈現。又圖形商標雖然在觀念上相同仍 應以外觀比對為原則（被告「混淆誤認之虞」審查基準參 照）。而針對商標圖樣於觀念上以自然界中動物為設計， 而生商標有無混淆誤認等爭議，最高行政法院判決甚多。 最高行政法院認為「以大自然界動物作為商標圖樣設計主 題者，因係一般人均可思及之自然生物，並非出自某人之 獨創，縱使二商標均已同一種動物作為圖樣，只要其設計 旨趣有別，構圖截然可分，外觀足以令人清楚辨識，即難 謂出自抄襲」（最高行政法院92年判字第157 號判決參照 ）。亦認為「據以評定之商標鴨頭圖，因其為自然界之動 物，其商標識別度固非甚強，尚不得以同為鴨子即遽認為 屬於近似商標或服務標章。」（最高行政法院93年判字第 1074號判決參照）。
③系爭商標與據以異議註冊第154071、864408號商標（下稱 據爭商標，如附圖2 ）雖均以禽鳥圖樣，但就各商標圖樣 互為比較，其禽鳥身形、顏色、抬頭及擺尾等整體設計顯 不相同，即使細部之頭部、羽毛的設計也不同，甚且據爭
二商標除禽鳥圖樣外，尚輔以字樣或其他圖像之設計，以 系爭商標與據爭商標互為整體觀察，應得輕易判斷其差異 ，而無混淆誤認之可能。次查，禽鳥中之水禽類，例如： 鵝、鴛鴦、雁、鴨等，多生活於溼地或水沼地區。彼類水 禽多於水面，或捕食，或遊嬉，因此於繪製此類水禽時， 繪畫者多以水禽於水面景象構圖，而未刻意畫出水禽水下 滑水之動作。此現象亦多見於以水禽為商標圖樣者。原訴 願決定未考量系爭商標與據爭商標所採用之水禽圖樣識別 性較弱，於判斷該等商標有無近似乃至於混淆誤認之虞等 情形時，尤應注意系爭商標圖樣與據爭商標間設計、身形 與顏色等差異。僅以系爭商標與據爭商標觀念上均屬水禽 類動物等理由，即認定商標近似而有混淆誤認之虞，顯屬 謬誤。
④本件原處分不詳究原告所提出之事實及證據，而為嚴重不 公平、標準不一致、失查之錯認審核：
Ⅰ嚴重失查「原告所提出之鴨圖係弱勢（普通）圖形，任 何人可以鴨子圖作為商標」之證據:
A.依原告所提出有關「鴨圖」之多件商標註冊案商標公 報影本，則於衣服類商品，早有極多件「鴨圖（包括 鴨頭、鴨身）」商標註冊案，可證鴨圖係弱勢、普通 商標圖案。換言之，任何人只要自行設計鴨子之圖形 ，皆可申請註冊鴨圖商標，「鴨圖」不能為參加人所 獨佔。若如參加人所言「只要是有鴨頭、鴨身，即是 近似」，則為何前開多件「鴨圖」商標之商標註冊案 可分別獲准註冊。又參加人所提之據爭商標其註冊晚 於上開有關「鴨圖」之多件商標註冊案，為何可獲准 註冊。因此，對「鴨圖」商標圖樣之比論，當以「具 體造型」而論，系爭商標之構圖、花紋（鴨圖之方向 、鴨身之花樣）於據爭商標有清楚之分別，非是以皆 有鴨頭、鴨身即粗糙概括論為相同。
B.鴨子係弱勢商標圖樣，亦有被告中台異字第G0000000 0 號異議審定書可證，其記載：「....鴨子係大自然 習見動物，一般人均可能思及之自然生物，並非出自 某人之獨創，縱使二商標均以同一動物做為圖樣，只 要設計旨趣有別，構圖截然可分，外觀足以令人清楚 辨識，即難謂有致消費者混淆誤認....。」故原處分 嚴重失查、不深入考究鴨子圖為弱勢商標圖樣之事實 ，而為本件錯誤審核。
Ⅱ系爭商標與據爭商標係屬不同之形狀觀感、意匠，足可 區別不易混淆：
系爭商標圖樣係鴨頭向右、鴨身全身為黑、上方有數點 白點、尾部呈白色。據爭註冊第154071號商標圖樣係鴨 頭向左、鴨身3 分之2 為黑、下方呈白色，亦即，鴨身 無白點、尾部呈黑色。而據爭註冊第864408號商標圖樣 係鴨頭向左、鴨身呈白色，亦即鴨身由線條構成。因此 ，系爭商標與據爭商標之圖樣，係呈不同之造型意匠， 而有不同之觀感、視覺效果，實不能以皆有鴨頭、鴨身 即粗糙概括而認為近似。另據爭商標尚有「DUCK」英文 ，而系爭商標並無英文，亦是可供消費者清楚認別不同 ，如同被告中台異字第G00000000 號異議審定書之案例 ，亦是以有無英文可作為區別。
Ⅲ原處分嚴重失查、不考究「參加人提出之據爭商標係抄 襲他人註冊商標之事實」：
據爭註冊第864408號商標（附圖2 之右圖）完全相同於 原告所提出有關「鴨圖」之多件商標註冊案中註冊第39 1454號「綠的及圖」（鴨圖）商標，而據爭註冊第1540 71號商標極近似於其中之註冊第325813號「綠的及圖」 （鴨圖）商標、註冊第577434號「Lakeland &Device」 商標（而據爭註冊第864408號商標只是將註冊第577434 號商標之白色改成黑色、黑色改成白色）。由上述比較 可知，據爭商標不同於原告上開所提出有關「鴨圖」之 多件商標註冊案而可獲准註冊，系爭商標當然不同於據 爭商標。換言之，既然被告認為據爭商標不同於上開原 告所提出有關「鴨圖」之多件商標註冊案，而准據爭商 標註冊，不予撤銷，為何卻撤銷系爭商標，顯然是標準 不一、不公平。
Ⅳ另再有一案例可證明原處分對本件之嚴格度過於嚴苛、 不公平：
被告中台異字第G00000000 號異議審定書，對註冊第00 00000 號商標之異議，其異議證據與該註冊案皆是「狗 圖」，且是「極相似（相似度95% ）」，被告卻以「某 部位不同」即判為不近似。而本件之系爭商標與據爭商 標只是「皆有鴨頭、鴨身」即為論為相似，如此嚴格實 不公平。
⑵被告主張之理由：
①商標法第23條第1 項第13款本文所謂有致消費者混淆誤認 之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆 而誤認商品/ 服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品 / 服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存 在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判
斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審 查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類 似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參 酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
②本件存在之相關因素之審酌：
Ⅰ商標是否近似暨其近似之程度：
商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若 其標示在相同或類似的商品/ 服務上時，以具有普通知 識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有 所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或誤認不同來 源之間有所關聯（前揭審查基準5.2.1 參照）。商標近 似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。本件系 爭商標圖樣，與參加人據爭註冊第154071號「DUCK及圖 」商標圖樣相較，鴨子頭部雖一為向左，另一向右，惟 兩造之鴨設計圖形無論是坐姿、頭部、身體花紋設計態 樣均為相似及嘴部、脖子、羽毛部分之設計屬於近似， 整體外觀予人印象相彷彿，以具有普通知識經驗之消費 者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認 二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構 成近似之商標。
Ⅱ商品或服務是否類似暨其類似之程度：
類似商品或服務，係指二個不同的商品或服務，在功能 / 性質、材料/內 容、產製者/ 提供者或其他因素上具 有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一 般社會通念及市場交易情形，易使商品或服務消費者誤 認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個 商品或服務間即存在類似的關係。又商品與服務間亦存 在有類似的情形，例如服務之目的若在提供特定商品之 銷售、裝置或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在 有類似之關係（審查基準5.3 參照）。又商標所表彰之 營業服務，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人 商標指定使用之商品相同或類似者，得認定為類似。不 能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者 不生同一或類似之問題（改制前行政法院73年度794 號 判例意旨參照）。本件系爭商標指定使用之衣服、睡衣 、外套、女裝、男裝、成衣等商品，與據爭註冊第1540 71號「DUCK及圖」商標指定使用之各種男、女服裝之零 售服務相較，前者於消費市場上常透過後者為行銷管道 及販賣場所進行銷售，消費對象之重疊可能性高，如標 示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形
，易使一般消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關 聯之來源，則兩造商標所指定使用之商品及服務間亦存 在相當程度之類似關係。
③本件綜合兩造商標圖樣近似、商品及服務類似之程度等因 素加以判斷，一般消費者仍有可能誤認二商標之商品及服 務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業 、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認 情事，應有商標法第23條第1 項第13款規定之適用。至原 告主張以鴨設計圖、DUCK作為商標圖樣併存註冊者甚多， 並舉案例認消費者不致產生混淆誤認等情，惟該等商標圖 樣與本件有異，案情有別，依商標個案審查個案拘束原則 ，原告尚難比附援引執為本件有利之論據。又系爭商標既 應依上開規定撤銷其註冊，則其是否尚有違商標法第23條 第1 項第14款之規定，即毋庸審究，併予敘明。 理 由
一、本件被告代表人蔡練生於訴訟進行中變更為王美花，茲據被 告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應 予准許。
二、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商 標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」 不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款本文所規定。所謂 「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或 構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認 二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品/ 服務為 同一來源之系列商品/ 服務，或誤認二商標之使用人間存在 關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判 斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之 近似及商品/ 服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關 係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤 認之虞。
三、本件系爭商標異議案，被告略以，系爭商標圖樣，與參加人 據爭註冊第154071號「DUCK及圖」商標圖樣相較，兩者之鴨 設計圖形無論是坐姿、頭部、身體花紋設計態樣均為相似， 整體外觀予人印象相彷彿，應屬構成近似之商標。又系爭商 標指定使用之衣服、睡衣、外套、女裝、男裝、成衣等商品 與據爭商標指定使用之各種男、女服裝之零售服務相較，前 者於消費市場上常透過後者為行銷管道及販賣場所進行銷售 ，消費對象之重疊可能性高，應屬構成類似之商品及服務。 本件綜合兩造商標圖樣近似、商品及服務類似之程度等因素 加以判斷，一般消費者仍有可能誤認二商標之商品及服務為
同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權 關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應 有商標法第23條第1 項第13款規定之適用，乃為系爭商標之 註冊應予撤銷之處分。
四、原告不服，訴稱於衣服類商品，早有多件「鴨圖（包括鴨頭 及鴨身）」商標圖樣獲准註冊，是鴨圖係一弱勢、普通商標 圖案，而不能為參加人所獨佔。又系爭「甲○○標章」商標 與據爭註冊第154071號「DUCK及圖」商標圖樣相較，後者尚 有「DUCK」字樣，係呈不同之造型意匠，可供消費者清楚區 辨。另參加人於異議程序中所提據爭註冊第864408號「樹之 林有限公司標章」商標完全相同於註冊第391454號「綠的及 圖」商標；據爭註冊第154071號「DUCK及圖」商標極近似於 註冊第325813號「綠的及圖」商標及註冊第577434號「Lake land &Device」商標，故原處分失查於原告所提出之各種鴨 圖，足見屬於係弱勢（普通）圖形，任何人均得以鴨子圖作 為商標之證據，而為本件錯誤審核，況系爭商標與據爭商標 係屬不同之形狀觀感、意匠，足可區別不易混淆，原處分亦 未注意參加人提出之據爭商標係抄襲他人註冊商標之事實， 對本件過度嚴格之不公平，提起本件訴訟。
五、本件參加人就原告系爭商標（如附圖1 ），以註冊第154071 、864408號商標（據爭商標，如附圖2 ）提出異議，認為系 爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第13款及第14款規定 （參見異議卷p-09），主張應予撤銷等語。故本件應審酌者 為：①系爭商標與據爭商標是否近似？②系爭商標有無致相 關消費者混淆誤認之虞？
六、關於系爭商標與據爭商標是否近似部分：
⑴按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之 一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標 主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認 之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分 之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產 生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或 觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷 之：①以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意 為標準；②商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通 體觀察為標準；③商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應 就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標 是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上 特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主 要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤
認之虞。又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為 原則，惟若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分 而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察 ，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者 不同（改制前行政法院73年判字第1144號判決參照）。 ⑵本件系爭商標圖樣（附圖1 ）係由一鴨設計圖所構成，該鴨 圖之鴨首朝右，未繪出鴨腳部位，而據爭註冊第154071號「 DUCK及圖」商標圖樣（附圖2 之左圖）係由一鴨設計圖及圖 下方之外文「DUCK」所組成，該鴨圖並有一橢圓線條環繞其 外，鴨首係朝左，亦未繪出鴨腳部位，經比較兩商標圖樣， 其鴨設計圖之鴨首雖有朝右或朝左之分，且據爭商標並有外 文「DUCK」字樣，惟兩鴨設計圖之造型相仿，而外文「DUCK 」一詞本即為鴨子之意，故據爭商標整體與人寓目印象深刻 者為該鴨設計圖，是其外觀極相彷彿，於異時異地隔離觀察 ，實易產生二商標具相關聯之聯想，應屬構成近似之商標。 至於原告所稱系爭商標與據爭商標之圖樣，係呈不同之造型 意匠，而有不同之觀感、視覺效果，實不能以皆有鴨頭、鴨 身即粗糙概括而認為近似者，係未考量判斷商標之近似與否 ，當以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部 份特別引人注意（鴨子造型，鴨子頭部雖一為向左，另一向 右，惟兩造之鴨設計圖形無論是坐姿、頭部、身體花紋設計 態樣均為相似及嘴部、脖子、羽毛部分之設計亦屬於近似） ，有此部分而商標之識別功能特別顯著者（全體隔離觀察鴨 形），自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似 ，此與單純將商標割裂分別比較（兩圖並列而為細部區別） 者不同，原告所稱自無足採。
⑶而註冊第864408號商標（據爭商標，如附圖2 之右圖），造 型上應為註冊第154071號商標（據爭商標，如附圖2 之左圖 ）的線條化，二者整體部分仍相似，自無需另為審酌。七、關於系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞部分： ⑴按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因 相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不 致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／ 服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人 間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言 。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、 商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互 影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生 混淆誤認之虞。
⑵系爭商標與據爭商標指定使用於各種服裝等同一或類似之商
品，綜合兩造商標圖樣近似及商品類似之程度等因素加以判 斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或 者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關 係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23 條第1項第13款規定之適用。
八、綜上所述，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無 不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告另稱原處分失查 於鴨圖屬於弱勢圖形，任何人均得以鴨子圖作為商標，及原 處分未注意參加人提出之據爭商標係抄襲他人註冊商標之事 實，並對本件審查過度嚴格者，實際上圖形之弱勢無損於總 括全體隔離觀察原則之適用，而據爭商標之圖形是否抄襲他 人註冊商標亦與本案爭點無涉，原告徒執前詞，訴請撤銷， 為無理由，應予駁回。另原告所舉以「鴨圖」作為商標圖樣 獲准註冊併存者所在多有，應不致使相關消費者混淆誤認一 節，經查原告所指獲准註冊諸商標，或其商標圖樣與本件有 別，或其所指定使用商品/ 服務與本件不同，案情有異，依 商標審查個案拘束原則，自不得比附援引，作為系爭商標亦 應核准註冊之論據。又系爭商標既應依上開規定撤銷其註冊 ，則其是否尚有違商標法第23條第1 項第14款之規定，即無 庸審究，併予敘明。又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防 禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘 明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 24 日 臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 姜素娥
法 官 曹瑞卿
法 官 陳心弘
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 97 年 4 月 24 日 書記官 王英傑
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