臺北高等行政法院判決
96年度訴字第02207號
原 告 新鮮鞋業股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 乙○○ ○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）住同上
訴訟代理人 丙○○
參 加 人 歐力勁實業社即李信義
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國96年5
月9日經訴字第09606067230號訴願決定，提起行政訴訟，經本院
裁定命參加人獨立參加訴訟。本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告就註冊第0000000 號「Ｏ2 」商標申請評定事件，應依本判決之法律見解另為處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事 實
一、事實概要：
緣參加人歐力勁實業社李信義（下稱參加人）於民國（下同 ）93年1 月6 日以「Ｏ2 」商標（下稱系爭商標，如附圖） ，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表 第25類之泳裝、泳衣、海灘裝、休閒服、羽毛衣、童軍服、 雨衣、運動服、跳傘衣、滑水裝、鞋子、運動鞋、滑雪鞋、 釘鞋、頭巾、運動帽、游泳帽、禦寒用手套、鞋釘、靴鞋用 防滑器等商品，向被告機關智慧財產局申請註冊，經被告核 准審定，列為註冊第0000000 號商標。嗣原告於94年7 月21 日以該註冊商標有違商標法第23條第1 項第13款之規定，對 之申請評定。案經被告機關審查，以95年11月23日中台評字 第940270號商標評定書為申請不成立之處分（下稱系爭處分 ）。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，原告仍不服，遂向本 院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成評定成立之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標是否有商標法第23條第1項第13款之 規定不得註冊之情形？
㈠原告主張之理由：
按商標圖樣「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註 冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者 」，不得註冊，為商標法第23條第1項第13款所明訂。查系 爭「02」商標為氧氣，而據爭之註冊第444702號「空氣及圖 FRESH AIR O2」」商標，之觀念亦為氧氣，雖由中文「空氣 」及外文「FRESH AIR O2」及一設計圖形所組成，查其圖樣 上英文「FRESH AIR O2」應譯為「鮮空氣之氧氣」，觀念上 予人高濃度的「氧氣」（02）之感；原決定機關卻強認「 FRESH AIR O2」，配合其中文「空氣」故判定其係泛指一切 氣體，而判定二商標非近似，原告對此認定難以甘服，因此 ，提起本件訴訟，請求撤銷原決定及原處分。
⒈而二商標圖樣近似與否，除應審酌商標讀音、外觀相似與 否以外，尚包括「觀念」近似與否；此亦為參加人歐力實 業社李信義曾以系爭商標對原告之註冊第0000000號「O2 新鮮空氣Fresh Air 及圖」申請異議時之主張，更為被告 所認同，參加人曾自述系爭商標整體予人印象…猶如為商 標市場注入新鮮氧氣(證一第3頁末至第4頁前4行)，而新 鮮氧氣之英譯「Fresh O2」與據爭商標之外文「Fresh Air O2」二主體幾為相同；此外，參加人更進一步自述系 爭商標與註冊第0000000號「02新鮮空氣Fresh Air及圖」 相較，二者應為「觀念近似」(證一第4頁末5行)，原處分 僅以據爭商標之「Fresh Air O2」在商標整體所佔比例大 小，以外觀不近似作為申請不成立，顯有未當。 ⒉再者原告早於民國80幾年前後即創用「O2」商標於各種鞋 類商品，並於被告所主辦的許多年度發明展使用「02」於 鞋子參展，系爭商標應撤銷其註冊，才為適法。 ㈡被告主張之理由：
⒈按商標法第23條第1項第13款規定，商標「相同或近似於 他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標 ，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。惟其適 用應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。商標近 似之意義係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其
標示在相同或類似的商品/服務上時，以具有普通知識經 驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆 而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有 所關聯。
⒉查系爭註冊第0000000號「O2」商標圖樣係由單純之文字 「O2」所構成，與原告據爭之註冊第444702號「空氣及圖 FRESH AIR O2」商標，係由較大字體之中文「空氣」，結 合比例為中文三分之一之外文「FRESH AIR O2」及一設計 圖所組成相較，其中「O2」之比例僅佔圖樣中之極小部分 ，二者構圖繁簡有別，外觀上差別顯然，整體予人寓目印 象有別，且「空氣」泛指一切氣體，與系爭「O2」商標為 氧氣之意，觀念亦有出入，不易引起二造商標係出於同一 來源或有所關聯之聯想，以具有普通知識經驗之消費者， 於購買時施以普通之注意，無使人產生混淆誤認之虞，應 非屬構成近似之商標，自無致相關消費者混淆誤認之虞， 系爭商標應無前揭法條規定之適用。至原告檢送「O2 」 SHOES實際使用資料，用以證明二造商標易使相關消費者 產生混淆誤認之虞一節，核與二商標近似與否之認定，分 屬二事，不得依此執為本件有利之論據，併予敘明。 綜上論述，被告原處分洵無違誤，請駁回原告之訴。 ㈢參加人主張之理由：
依據原告起訴狀所訴諸項理由，參加人簡單陳述並加強說明 如下：
⒈原告主張二者商標構成近似之審查方式有違整體觀察原則 、不合消費者商標判別習慣，亦有悖於現實存在的審查基 準以及選輯理論，參加人持不同見解，茲陳述如後： ⑴判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於 商標呈現在商品/服務之消費者眼前的是整體圖樣，而 非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分」 觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品 / 服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是 其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。 所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部 分最終仍是影響商標給予商品/服務之消費者的整體印 象。是以，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸(混 淆誤認之虞審查基準5.2.3參照)。
⑵本案系爭商標「（如附圖）」係為一單純之文字商標， 予人「氧氣」之感；據爭商標則為「空氣」、「FRESH AIR 02」文字及「（附件A圖1）」圖形所共同組成之聯 合式商標，予人「空氣」、「新鮮空氣」觀感。兩者商
標差異，析之如下：
①整體外觀不同：
據爭商標「（如附圖）」之整體構圖係以中文「空氣 」、英文「FRESH AIR O2」，搭配「（附件A圖1）」 圖形所構成；系爭商標則僅由單純之「（如附圖）」 一字構成商標圖樣之全部。就整體外觀、構圖意匠及 設計方式而言，兩者相去甚遠。
②主要部分不同：
據爭商標圖樣中之「空氣」二字佔據整體商標圖樣近 1/2比例，外文「FRESH AIR O2」則僅為中文字樣的 1/3，更遑論其中「02」字樣比例甚為細小，於實際 購買之際十分不易惹人注意，其非屬商標之主要部分 ，甚為顯然。因此，據爭商標係以斗大之中文「空氣 」或圖形「（附件A圖1）」作為商標圖樣之主要部分 ，與本件系爭商標以「（如附圖）」作為主要部分， 兩者要屬有別。
③文字部分予人之觀念不同：
據爭商標之文字「（附件A圖2）」在觀念上係為「空 氣」、外文「FRESH AIR O2」則指「新鮮空氣」之意 ，中、外文相互呼應;系爭商標之文字「在觀念上則 係為「氧氣」，兩者文字於意涵實有所差距，不容混 為一談。
④文字部分之讀音不同：
據爭商標「空氣」、「FRESH AIR O2」，其讀音為「 ㄎㄨㄥ ㄑㄧˋ」、【如附件A圖3】；系爭商標「02」 讀音則僅為【如附件A圖4】，於交易時連貫唱呼之際 ，要屬各異。
綜上，兩者商標於整體外觀、主要部分、構圖意匠及其 予人之寓目觀感，文字部分之讀音及意涵皆屬有別，顯 非屬近似商標，誠無可疑。
⑶惟，原告竟謂據爭商標中之外文「FRESH AIR O2」應譯 為「鮮空氣之氧氣」，觀念上予人高濃度的「氧氣」 (02)之感，進而逕取據爭商標外文「FRESH AIR O2」中 之「02」部份與系爭商標加以詳細比對，稱二商標為近 似云云。實則，衡諸中文為國內消費者通用語文之情， 本案據爭商標斗大中文「空氣」於整體商標之識別性無 疑遠遠高於外文「FRESH AIR O2」，更遑論佔整體面積 1/18不到之「02」，是以一般具有普通知識經驗之消費 者對「（如附圖之據爭商標）」與「（如附圖之系爭商 標）」商標做出整體觀察後，絕無可能誤認二者出於同
源，自不待言。從而，原告一再細部割裂、強加比對， 實難謂合理。
⒉原告稱其早於91年間即使用「02」於鞋子商品上云云。惟 查，原告所有之商標若非以「空氣」作為商標主體，即以 「新鮮空氣」作為主體，卻從未單獨以「02」申請註冊於 鞋類商品中( 證據一) 。再者，詳觀原告所檢附91年全國 發明展特刊廣告文宣，亦可發現全篇主要訴求為「新鮮空 氣」鞋而非「02」鞋，況以區區一張文宣而言，根本無從 得知原告是否確實行銷、使用「02」商標於鞋子上？更遑 論是產生混淆誤認之情事，要屬無疑。
⒊綜上所陳，本案確無商標法第23條第1項第13款規定之適 用，請判決如訴之聲明所示，以符法旨，並維參加人之合 法權益。
理 由
一、本件被告代表人原為蔡練生，嗣由王美花接任，其聲請承受 訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商 標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」， 不得註冊。為商標法第23條第1 項第13款本文所規定，其適 用以商標構成相同或近似為前提要件。如系爭商標與據爭商 標構成近似，自有該條款規定之適用。而稱商標近似者，係 指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或 類似的商品或服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於 購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服 務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。三、查參加人於93年1 月6 日以如附圖所示之系爭商標，指定使 用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之 泳裝、泳衣、海灘裝、休閒服、羽毛衣、童軍服、雨衣、運 動服、跳傘衣、滑水裝、鞋子、運動鞋、滑雪鞋、釘鞋、頭 巾、運動帽、游泳帽、禦寒用手套、鞋釘、靴鞋用防滑器等 商品，向被告機關申請註冊，經被告核准審定，列為註冊第 0000000 號商標。嗣原告持附圖所示之據爭商標，於94年7 月21日以系爭註冊商標有違商標法第23條第1 項第13款之規 定，對之申請評定。案經被告機關審查，以系爭處分為申請 不成立之處分。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，原告仍不 服，遂向本院提起行政訴訟之事實，有原告商標評定申請 書及補充理由書、參加人答辯及補充理由書、系爭處分 及訴願書等，各附原處分卷足稽。兩造主張之事實、理由及 陳述，有如上述整理，雙方主要爭執在：系爭商標是否有商 標法第23條第1 項第13款之規定不得註冊之情形？
四、經查：
㈠系爭商標圖樣係單純由代表氧分子之化學式「Ｏ2 」所構成 ，與據爭註冊第444702號「空氣及圖FRESH AIR Ｏ2 」商標 圖樣係由一長方形設計圖、外文「FRESH AIR 」與「Ｏ2 」 及較大之中文隸書字體「空氣」二字上下排列所組合相較， 足知兩者均有「Ｏ2 」之外文字、讀音及觀念完全相同。被 告固稱「Ｏ2」僅占整體據爭商標之極小部分、二者構圖繁 簡有別，外觀上差別顯然，整體予人寓目印象有別等語。 ㈡然查，審究商標是否相同或近似，應通體觀察，總括其所用 之文字、圖形、記號或聯合式與所施顏色予以認定，不能僅 取其中構成商標之某一部分予以單獨認定、判斷之（改制前 行政法院69年度判字第124 號判決意旨參照）。是知判斷商 標近似，應以商標圖樣整（通）體為觀察，乃因商標呈現在 商品或服務之消費者眼前者為整體圖樣，並非割裂分別呈現 。又商標另有所謂「主要部分」之觀察，此因商標雖以整體 圖樣呈現，然而商品或服務之消費者關注或者事後留在其印 象中的，可能為其中較為顯著部分，即屬商標主要部分。此 部分與整體部分相輔相成，然至終仍係以整體商標給予商品 或服務之消費者之整體印象為依歸。是以，判斷商標是否近 似，仍應以整體觀察為主要依歸（混淆誤認之虞審查基準 5.2.3 參照）。
㈢而查，據爭商標圖樣，其醒目部分之中文「空氣」固以較大 字體呈現，而外文「Ｏ2 」則以較小字體顯示，然依上述通 體觀察原則，據爭商標圖樣外文「Ｏ2 」雖為習知之化學符 號，但卻係一般人所熟知空氣中主要成分之氧氣「Ｏ2 」， 亦即空氣主要構成分子為「Ｏ2 」，空氣觀念上係以「Ｏ2 」結合，有相互依存之關係，概念上難以割裂。被告解讀據 爭商標圖樣時，觀念上將「空氣」及「Ｏ2 」予以割裂，忽 略「空氣」及「Ｏ2 」觀念上之結合關係，自有未合。 ㈣次查，系爭商標圖樣僅為單純「Ｏ2 」，實係將據爭商標主 要識別部分「空氣」及所結合之外文「Ｏ2 」其中之外文「 Ｏ2 」予以抽取並加以放大所組成，可知無論外觀除刻意與 據爭商標之「Ｏ2 」區隔之放大外、其讀音及觀念，均與據 爭商標之主要創意相似，核屬觀念近似，是依上揭商標圖樣 整（通）體及主要部分觀察原則，系爭商標圖樣既僅單純由 「Ｏ2 」所構成，係「氧氣」之意，而據爭商標圖樣上之「 Ｏ2 」與主要識別之中文「空氣」結合，主要在指氧氣而言 ，二者在觀念、含義上極相近似，整體外觀予人寓目印象已 相彷彿，於異時異地隔離觀察，將使相關消費者產生同一系 列商標之聯想，是兩商標屬構成近似之商標無疑。
㈤參加人陳稱兩商標整體外觀、主要部分、文字部分予人之觀 念不同，且文字部分之讀音亦不同，不構成近似等語。忽略 本件據爭商標主要識別部分中文「空氣」與外文「Ｏ2 」之 觀念結合關係，其比較自欠缺客觀，亦無足憑採。 ㈥末查系爭商標指定使用在商標法施行細則第13條所定商品及 服務分類表第25類之泳裝、泳衣、海灘裝、休閒服、羽毛衣 、童軍服、雨衣、運動服、跳傘衣、滑水裝、鞋子、運動鞋 、滑雪鞋、釘鞋、頭巾、運動帽、游泳帽、禦寒用手套、鞋 釘、靴鞋用防滑器等商品，與據爭商標指定使用在鞋類商品 ，分別有渠等註冊簿資料之記載附原處分卷足佐，是兩商標 指定使用之商品亦具高度類似性。
五、綜上，被告未以系爭商標與據爭商標之主要識別部分與組成 商標之「Ｏ2 」之結合關係為審查基礎，忽略系爭商標圖樣 僅為單純「Ｏ2 」，實係將據爭商標主要識別部分「空氣」 及所結合之外文「Ｏ2 」其中之外文「Ｏ2 」予以抽取並加 以放大所組成，可知無論外觀除刻意與據爭商標之「Ｏ2 」 區隔之放大外、其讀音及觀念，均與據爭商標之主要創意相 似，核屬觀念近似，依上揭商標圖樣整（通）體及主要部分 觀察原則，兩商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示 在相同或類似的商品或服務上時，以具有普通知識經驗之消 費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二 商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，核 屬近似之商標，原處分割裂據爭商標之「空氣」與「Ｏ2」 間之基礎關係，誤認系爭商標與之不構成近似，容有違誤， 訴願決定未予糾正亦有未合，原告訴請將之一併撤銷，自無 不合，應予准許。另原告請求被告作成評定成立之處分，因 考量原告申請評定所引法條商標法第23條第1 項第13款之規 定要件，除兩商標須有近似情形外，尚需「有致相關消費者 混淆誤認之虞者」始足當之，此部分未經系爭處分審酌，仍 有待被告機關依權責予以審酌，則原告求為判決命被告應就 系爭商標評定事件，作成評定成立之處分，即難謂已達全部 有理由之程度，依行政訴訟法第200 條第4 款規定意旨，原 告請求命被告遵照本院判決之法律見解對原告作成處分部分 ，為有理由，其餘部分為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果 無影響，不再一一論述。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第200 條第4 款、第104 條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 3 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 林 文 舟
法 官 許 瑞 助
法 官 陳 鴻 斌
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 97 年 4 月 9 日 書記官 陳 清 容
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