臺北高等行政法院判決
96年度訴字第01260號
原 告 甲○○
乙○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 王美花（局長）
訴訟代理人 丁○○
參 加 人 富洋田廣告有限公司
代 表 人 丙○○
訴訟代理人 王雲平律師
複代理人 張耀輝
上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國96
年2 月9 日經訴字第09606062050 號訴願決定，提起行政訴訟，
並經本院依職權命第三人富洋田廣告有限公司參加訴訟，本院判
決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告連帶負擔。 事 實
一、事實概要：
參加人富洋田廣告有限公司前於民國（下同）90年2 月16日 以「一體式相本頁之結構」向被告智慧財產局申請新型專利 ，經被告編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿 後，發給新型第180612號專利證書（下稱系爭專利）。嗣原 告等以系爭專利有違核准時專利法第98條第1 項第1 款及第 2 項之規定，不符新型專利要件，對之提起舉發。案經被告 審查，於93年11月18日以（93）智專三（一）02008 字第09 321028640 號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分。原 告等不服，訴經經濟部以94年10月13日經訴字第0940613664 0 號訴願決定書撤銷原處分後，由被告重為審查，另以95年 9 月14日（95）智專三（一）02008 字第09520755690 號專 利舉發審定書為「舉發不成立」之處分（下稱原處分）。原 告不服，提起訴願，經經濟部96年2 月9 日經訴字第096060 62050 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴 訟。本院依職權命參加人參加訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成舉發成立之處分。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：
⑴證據B 、C 、E 、G 、I 、J 、K 是否具有證據能力？ ⑵證據A 、F 、H 得否證明系爭專利不具新穎性及進步性？ ⑶被告認證據D 、D1不具證據能力是否適法？ ㈠原告主張：
原告甲○○未於言詞辯論期日到場，依其所提起訴狀陳述略 以：
⒈原告對被告93年11月18日（93）智專三（一）02008 字第 09321028640 號專利舉發審定書所為「舉發不成立」之處 分不服，乃敘明「專利權人就系爭專利所稱之『壓溝、對 折』等技術特徵，乃係專利權人自稱『習知相本未設有壓 溝』因而採取該等設計云云，除於系爭專利申請之前，市 面上產品顯然均已設有壓溝、對折等習知構造外，另一方 面，專利權人已自承該等技術特徵上關於『紙張厚度』之 描述乃屬無關重要者，則系爭專利內容顯係依先前技術均 顯能輕易完成者，系爭專利不具有新穎性、進步性，而不 具有專利權之要件」等語，而於93年12月21日向經濟部提 出訴願，經濟部則以94年10月13日經訴字第09406136640 號訴願決定命被告撤銷原處分，另為適法之處分。詎料， 被告仍再以95年9 月14日（95）智專三（一）02008 字第 09520755690 號專利舉發審定書（即原處分）為「舉發不 成立」之處分。原告乃再敘明：「⒈原告所提出之證據D 中，其中在『封面』處，其上已明確載有『於1995.7.2 攝影』等字樣，換言之，舉發證據D 係早於84年間即已製 作；⒉自舉發證據F 所示產品及圖片，實可清楚見諸該等 產品具有『壓溝』、『對折』等習知構造，並可清楚見及 『產品內容上具有跨頁性』」等語，再向經濟部提起訴願 。惟經濟部竟仍以「⒈舉發附件1 為原告等所自書就相關 相冊製作方法說明，無公開日期；附件2 未附正本…故附 件1 、2 不具證據能力；⒉證據B 至E 、I 、I1均無明確 之佐證可證該等產品於系爭專利申請前己公開；又證據D 、Dl係以手寫方式標示『於1995.7.2攝影』，故證據B 至 E 、I 、I1不具證據能力；⒊證據G 係標示copyright(c) 2001之年份…故證據G 公開日推定為西元2001年12月31日 ，即晚於系爭專利申請日，不具證據能力；⒋證據J 、K 則未揭示公開日期，並無法證明早於系爭專利前已公開， 且證據K 僅為兩張照片，並非相本頁之結構，故證據J、K 不具證據能力；⒌證據B 、C 、D 、E 均未記載有相關製
作單位名義，無從查證其製作日期；⒍前述A 、F 、H 證 據雖均可認於系爭專利申請日之前已有公開之事實，惟其 構造與系爭專利『底層紙及內層紙中間處設一壓溝，該底 層紙及內層紙係以壓溝作一對折』之構造、技術特徵並不 相同」等云云，而駁回原告之訴願。
⒉然查，被告及訴願機關空言泛稱原告所提之證據不具證據 能力，及證據A 、F 、H 之構造與系爭專利之構造、技術 特徵並不相同云云，乃均係被告及訴願機關主觀恣意之判 斷，茲就原處分及訴願決定違誤之處，陳述如后： ⑴原告所提之舉發證據，均已顯示系爭專利上「壓溝」、 「對折」等技術特徵，均與習知構造相同，被告空言泛 稱原告所提舉發證據無證據能力，顯有認事用法之違誤 ，而不足採：
①經查原告提出之發證D ，於「封面」處時已明確載有 「於1995.7.2攝影」等字樣，換言之，舉發證據D 確 係於84間即已製作，被告及訴願機關竟僅因舉發證據 D 上之日期為手寫，即未經任何調查，而逕自認定該 等證據無證據能力，被告及訴願機關所為之認定，自 難稱無恣意、率斷之嫌，且如被告認舉發證據D 有調 查之可能，實可如訴願機關於第一次審定時逕為調查 即可，豈能未經調查即恣意認定該等證據無證據能力 ，更甚者，訴願機關於原告第一次提起訴願時，仍可 依職權為調查，就第二次訴願，卻又就原告所為抗辯 視而不見，訴願機關之二次訴願決定，竟有前後不一 之情事，顯非適法。
②關於其他舉發證據部分，雖並未如舉發證據D 相同載 有明確年代字樣，然該等產品亦均有相關製作單位名 義載於其上，僅因原告與該等製作單位間並無商業往 來關係，故雖原告欲請求該等製作單位舉證，亦無從 為之，就此，實可如訴願機關於第一次審定之訴願階 段時所為之職權調查方式相同，逕行調查即可，然被 告及訴願機關竟捨此而不為，逕稱該等證據上並無明 確之製作年代，其作法自難稱合法有據。
③按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主 張之拘束」、「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查 證據」，行政訴訟法第125 條第1 項及第133 條前段 分別定有明文。查前揭規定實即係因「被告機關恆掌 握有關其行政行為合法性的相關資訊，而居於原告地 住的人民並不能與之抗辯，常處於攻擊防禦弱者之地 位，故在如撤銷之訴之情形，法院即可依職權調查證
據…故不僅限於民眾公益訴訟，其他涉及人民權益的 重要證據，若人民無法舉證而需借重法院之職權時， 亦可請求法院依職權調查證據」。所謂專利舉發者， 亦係基於「如專利違反專利之要件而取得專利時，如 仍可任其繼續有效，直至存續期滿，則與國家發給專 利之旨趣不符，故各國都設有事後挑戰有效性之制度 （在我國採舉發撤銷制度，且採公眾審查制度而可由 公眾提起舉發）」，可知舉發制度之設計確為公益而 存在，基此以觀，如原告確有於提出舉發時無法順利 取得相關證據之不得已情事時，實可由被告逕依職權 調查證據，於法實無任何不適之處，而被告及訴願機 關捨此不為，所為處分，自亦難稱合法有理。
⑵被告及訴願機關單方面主觀恣意認定舉發證據A 、H 、 F 之構造及技術與系爭專利不同，實不可採：
①訴願決定稱「前述A 、F 、H 證據雖均可認於系爭專 利申請日之前已有公開之事實，惟其構造與系爭專利 『底層紙及內層紙中間處設一壓溝，該底層紙及內層 紙係以壓溝作一對折』之構造、技術特徵並不相同， 且其紙張厚度1.4 至2.4mm 與系爭專利『底層紙及內 層紙的厚度約0.4mm 至0.6mm 』有所差異」云云。 ②然系爭專利之專利權人曾對原告提出侵權行為損害賠 償之訴訟，而由臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院） 以92年度智字第49號受理在案（下稱「系爭民事事件 」），於系爭民事事件中，原告所製作之物品雖同時 具有申請專利範圍第1 項說明中之「壓溝」、「對折 」等特徵，然因原告所製作之物品在「內層紙及底層 紙」之厚度上僅有0.lmm ，故原告所製作之物品並未 侵害系爭專利，從而，原告即曾因而要求臺北地院就 原告所作之物品與系爭專利進行鑑定。期間，鑑定機 關曾要求專利權利人就「該內層紙及底層紙的厚度為 0.4mm 至0.6mm 」乙節，進行厚度之相關要件、技術 手段及達成功效說明，就此，專利權人則答以「…是 以，本專利為一種相本頁物品之構成的創作，其構成 要件為『一底層紙；一內層紙，其黏設於該底層紙上 ，該底層紙及內層紙中間處設有一壓溝，該底層紙及 內層紙係以壓溝做一對折』，其主要利用底層紙及內 層紙中間處設一壓溝的技術手段，藉以達成維持相片 的整體性，使相片具有跨頁性，可提供支撐底層紙等 功效…雖然，本專利之專利範圍中述及『該內層紙及 底層紙的厚度為0.4mm 至0.6mm ，惟此種厚度尺寸的
界定，係為本專利申請當時申請人提出的較佳實施例 …因此『該內層紙及底層紙的厚度為0.4mm 至0.6mm 』的範圍，很容易的即可做一等效改變…故本專利內 層紙及底層紙的厚度尺寸，係因申請專利範圍時紙張 材質科技所為之條件，並非本件專利技術思想及所能 解決技術課題之重點，實不應以申請專利後紙張材質 科技之進步，而否定本件專利所能解決技術課題…在 本專利申請當時係屬一前所未有的創新技術，故其保 護範圍應非僅侷限於申請專利範圍無關重要部份（尺 寸）之記載…」，基此以觀，雖專利權人於申請專利 範圍第1 項說明（獨立項）中將其專利範圍設定為「 一底層紙、一內層紙、二紙張的厚度為0.4mm 至 0.6mm 、要設有壓溝、要因此有對折」云云，然依專 利權人於系爭民事案件中之說明，其專利重點乃係「 系爭專利因其較習知構造上多具備『壓溝』、『對折 』，故具新穎性、進步性」，而「紙張厚度、尺寸」 則僅係無關重要部分。換言之，專利權人實早已自承 紙張厚度係受限於紙張材質之技術，而0.4mm 至0.6m m 僅係申請時的較佳實施例，並非專利範圍，財早於 系爭專利申請前之產品，勢必受限於紙張材質技術， 採用較系爭專利厚之紙張，從而，系爭專利申請範圍 中所述之「紙張厚度」乙節，實不足以作為系爭專利 技術特徵判斷之基準。
③再者，被告又稱「證據A 、H 、F 之構造皆係與系爭 專利說明書及圖示第3 至4 圖先前技術（習知構造） 類似，然並未揭露系爭專利『底層紙及內層紙中間處 設一壓溝13，該底層紙及內層紙係以壓溝作一對折』 之構造、技術特徵」云云，惟自舉發證據F 所示產品 及圖片，實可清楚見諸該等產品具有「壓溝」、「對 折」等習知構造，並可清楚見及「產品內容上具有跨 頁性」，由此可知被告及訴願機關始終稱原告所提出 之舉發證據並未能揭示所謂「壓溝」、「對折」等習 知構造，原告實不明被告及訴願機關所指為何？實則 系爭專利確未具備新穎性、進步性，然被告及訴願機 關竟視而不見，即單方面主觀認定舉發證據A 、H 、 F 之構造及技術與系爭專利不同，原處分及訴願決定 難稱合法有據。
㈡被告主張：
⒈原告訴稱：原告所提出舉發證據D ，於「封面」處實已明 確載有「於1995.7.2攝影」等字樣，換言之，舉發證據D
確係早於84年間即已製作，被告及訴願機關竟僅因舉發證 據D 之日期為手寫，及未經任何調查，而逕自認定該等證 據無證據能力，被告及訴願機關所為之認定，自難稱無恣 意、率斷之嫌。又關於其他證據部份，亦均有相關製作名 義載於其上，訴願機關捨逕行調查而不為，及逕稱該等證 據上並無明確之製作年代，自難稱合法有據云云。惟經查 舉發證據B 、C 、D 、E 均未記載有關製作單位名義，無 從查證其製作日期，原告所稱該等證據均有相關製作單位 可供查證製作年代乙節，並非事實。且原處分亦未違反起 訴理由所附行政法中有關調查證據之相關規定（參本院卷 第18頁）。
⒉原告復稱稱：被告及訴願機關單方面主觀恣意認定舉發證 據A 、H 、F 之構造及技術與系爭專利不同，實不可採。 依專利權人於民事案件中之說明，系爭專利重點乃係「因 其較習知構造上多具備『壓溝』、『對折』，故具新穎性 、進步性」，而「紙張厚度、尺寸」則僅係無關重要部分 。自舉發證據F 所示產品及圖片，實可清楚見諸該等產品 具有「壓溝」、「對折」等習知構造，並可清楚見及「產 品內容上具有跨頁性」，由此可知被告及訴願機關單方面 主觀認定舉發證據A 、H 、F 之構造及技術與系爭專利不 同，難謂合法有據云云。惟查系爭專利其「內層紙及底層 紙的厚度為0.4mm 至0.6mm 」等部分確記載於申請專利範 圍中，為申請專利範圍之一部分，且證據A 、F 、H 之構 造皆與系爭專利不同等理由已於原處分論明，原告起訴理 由無足採。
㈢參加人主張：與被告相同。
理 由
一、本件起訴時被告之代表人原為蔡練生，嗣變更為王美花，經 其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又原告甲○○經合 法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條 準用民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請， 由其一造辯論而為判決。
二、按「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良 。」、「凡可供產業上利用之新型，無下列情事之一者，得 依本法申請取得新型專利：一、申請前已見於刊物或已公開 使用者。…」、「新型係運用申請前既有之技術或知識，而 為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前 項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利。」分別為系 爭專利核准時專利法第97條、第98條第1 項第1 款及第2 項 所明定。
三、參加人富洋田廣告有限公司前於民國（下同）90年2 月16日 以「一體式相本頁之結構」向被告智慧財產局申請新型專利 ，經被告編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿 後，發給新型第180612號專利證書（下稱系爭專利）。嗣原 告等以系爭專利有違核准時專利法第98條第1 項第1 款及第 2 項之規定，不符新型專利要件，對之提起舉發。案經被告 審查，於93年11月18日以（93）智專三（一）02008 字第09 321028640 號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分。原 告等不服，訴經經濟部以94年10月13日經訴字第0940613664 0 號訴願決定書撤銷原處分後，由被告重為審查，仍以95年 9 月14日（95）智專三（一）02008 字第09520755690 號專 利舉發審定書為「舉發不成立」之處分。原告不服，循序提 起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者 厥為：
⑴證據B 、C 、E 、G 、I 、J 、K 是否具有證據能力？ ⑵證據A 、F 、H 得否證明系爭專利不具新穎性及進步性？ ⑶被告認證據D 、D1不具證據能力是否適法？四、關於⑴證據B 、C 、E 、G 、I 、J 、K 是否具有證據能力 部分：
㈠本件系爭「一體式相本頁之結構」新型專利案，其申請專利 範圍共3 項，第1 項為獨立項，餘為附屬項。第1 項包括： 一底層紙；一內層紙，其係黏設於該底層紙上，該底層紙及 內層紙的厚度為0.4mm 至0.6mm ，該底層紙及內層紙中間處 設一壓溝，該底層紙及內層紙係以壓溝作一對折者。原告等 所提舉發附件1 為原告等自行製作產品比較之說明資料及型 錄正本、影本各1 份，附件2 為原告等向參加人發出之存證 信函及A 、B 稿影本；證據A 為高級集郵冊翻拍照及實物1本 ，證據B 為附件1 圖示B 之成冊方式翻拍照及實物1 本，證 據C 為附件1 圖示C 之成冊方式翻拍照及實物1 本，證據D 、D1為附件1 圖示B 之成冊方式翻拍照及實物1 本，證據E 為附件1 圖示B 之成冊方式翻拍照及實物1 本，證據F 係美 國進口童書照片及實物1 本，證據G 為進口英文書照片及實 物1 本，證據H 、H1係高級黃金集郵紀念冊照片、實物1本 及送貨單，證據I 、I1係附件1 圖示D 之成冊方式翻拍照及 實物1 本，證據J 係附件1 圖示B 之成冊方式翻拍照1 幀， 以及證據K 係婚紗照片2 幀；又前次訴願階段所舉訴證1、2 號為財團法人中華工商研究院函影本1 份、專利權人函復財 團法人中華工商研究院函影本1 份；訴證3 號為振聲高級中 學網站首頁影本1 份；訴證4 號為三省堂有限公司產品型錄 正本1 份，先予敘明。
㈡查系爭專利係於90年2 月16日申請，故原告提出之舉發證據 ，欲證明系爭專利不具新穎性、進步性，必須係系爭專利於 申請前已存在，始具有證據能力。
㈢經查，舉發附件1 為原告等所自書就相關相冊製作方法說明 ，無公開日期；附件2 未附正本，又其為原告等於92年7 月 2 日向他人所寄之存證存函，其上提及參加人以前以及最近 所使用之相冊製作方法，日期標示為西元2003年7 月2 日， 均晚於系爭專利申請日（90年2 月16日），故附件1 、2 不 具證據能力。證據B 、C 、E 、I 均無明確之佐證可證該等 產品於系爭專利申請前已公開，故證據B 、C 、E 、I 不具 證據能力；證據G 係標示copyright(c)2001之年份，依被告 專利審查基準，書刊未敘明日期僅載明年份者，推定以該年 最後一日為公開日，故證據G 公開日推定為西元2001年12月 31 日 ，即晚於系爭專利申請日，不具證據能力；證據J 、 K 則未揭示公開日期，並無法證明早於系爭專利申請前已公 開，且證據K 僅為兩張照片，並非相本頁之結構，故證據J 、K 不具證據能力。
㈣綜上，證據B 、C 、E 、G 、I 、J 、K 不具證據能力，可 堪認定。
五、關於⑵證據A 、F 、H 得否證明系爭專利不具新穎性及進步 性部分：
㈠證據A 集郵冊其封面內頁蓋有「振聲高級中學72學年度畢業 成績優良愛校獎校長劉國強贈」一節，業經經濟部向振聲高 級中學查證，並經該校以94年6 月14日振中秘字第0940 010189號函稱該校於73年6 月辦理72學年度畢業典禮時確實 頒發有高級集郵冊，且其封面確蓋有前述字樣；證據H 與訴 證4 號商品型錄所揭圖片與證據H 「黃金印象」集郵冊實物 之外觀大抵相同，應屬同一物品，兩者具關連性，且訴證4 號型錄廣告內文字已揭公開日期為西元2000年；證據F 則公 開於西元1999年，前述A 、F 、H 證據雖均可認於系爭專利 申請日之前已有公開之事實，惟其構造與系爭專利「底層紙 及內層紙中間處設一壓溝，該底層紙及內層紙係以壓溝作一 對折」之構造、技術特徵並不相同，且其紙張厚度1.4mm 至 2.4mm 與系爭專利「底層紙及內層紙的厚度約0.4mm 至 0.6mm 」有所差異，故證據A、F、H 均與系爭專利之構造、 技術特徵不同，又系爭專利使內層紙對應於壓溝處不會形成 縫隙，可維持相片的整體性，使相片具跨頁性，具增進之功 效。是以，證據A 、F 、H 所揭諸與系爭專利之結構特徵並 不相同，且顯非熟習該項技術者運用其技術或知識所能輕易 完成者，難謂系爭專利申請專利範圍第1 項不具新穎性、進
步性。
㈡另系爭專利申請專利範圍第2 、3 項係附屬於申請專利範圍 第1 項（獨立項）之附屬項，其技術特徵均為獨立項申請專 利範圍之限縮，本件舉發諸證據既無法證明系爭專利申請專 利範圍第1 項不具新穎性及進步性，自難證明該等附屬項不 具新穎性及進步性。
㈢綜上，證據A 、F 、H 無法證明系爭專利不具新穎性及進步 性，亦堪認定。
六、關於⑶被告認證據D 、D1不具證據能力是否適法部分： ㈠就舉發證據D 、D1部分，原處分係認：證據D 、D1無明確之 佐證可證該等產品於系爭專利申請前已公開，故不具證據能 力，無法執為系爭專利有違新穎性及進步性之論據；訴願決 定亦認：證據D 、D1係以手寫方式標示「於1995.7.2攝影」 ，亦未記載有相關製作單位名義，無從查證其製作日期，不 具證據能力等語。
㈡惟查：
⒈舉發證據D 為一相簿實物，雖封面記載「於1995.7.2攝影」 字樣為手寫，亦無記載有相關製作單位名義，而無法據以認 定該相簿係存在於系爭專利申請之前。惟該證據D 之相簿其 內有照片多禎，如由照片中人物查證，亦非不得據以推知該 相簿之製作日期。
⒉據證人黎淑美結稱：我是原告以前公司的員工，今年1 月已經 離職，我看過這本相簿，這是我們家的全家福照片；（問： 相簿中哪些照片的人物有你在內？）封面後排最左一位，第 一頁正面後排最右一個，第二頁正面後排最左一位，第三頁 正面後排左一，第四頁後左一，第五頁背面及第六頁正面均 後排右一，第十頁正面第二排右二，封底的後排右一就是我 ，當時我30歲左右；（問：為何當初製作這本相簿？）當時 我在原告公司服務，原告公司是從事婚紗攝影，我是負責業 務部分，我們全家是為了紀念才一起到原告公司拍攝全家福 照片，拍攝地點在原告公司，參與拍照的人有我父母、哥哥 、嫂嫂、姐姐、姐夫、姐姐的小孩、哥哥的小孩、三條狗， 劉瑋茹就是我姐姐的小孩；（問：拍攝好的照片如何製作成 證據D 之相簿？）首先相簿每一頁要按相片的大小嵌洞，再 把相片貼上去，再予表面做復膜，最後再做壓溝，完成相簿 ；我有親自參與相簿的製作，封面上「於1995.7.2攝影」是 我親自所寫，相簿做好後，是帶回家存放，原告後來提出本 件舉發案，才向我借相簿；相簿製作完成後沒有再作結構變 更，該相簿除了照片外，其餘部分是原告提供的；（問：證 據D 的相簿1995年當時有無公開販賣？）那種相簿外面就買
得到，因為當時我是做門市業務，我也向客人推銷，我們的 進貨來源是向代工廠整批購入等語。
⒊另證人劉瑋茹結稱：我是黎淑美的外甥女，我看過這本相簿 ， 當時我是國小六年級；（問：相簿中哪些照片的人物有你 在內？）封面前排右二，封面底後排右一，第一頁正面二排 左一，第二頁背面後排右一，第三頁背面後左一，第四頁背 面左二，第六頁背面左二，第七頁正面後排左一，第七頁背 面後排右二，第十頁正面二排左一，第十一頁正面後排右一 ，第十二頁正面均後排右一，第十四頁正面右一就是我，當 時我13歲，我沒有參與相簿製作等語。
⒋本院現場當庭比對證人外貌長相，證人上開所稱係相簿中所 攝影之人物，確屬實情，就此被告與參加人亦無爭執（本院 卷第89、90頁）。另本院當庭命證人黎淑美書寫「於1995. 7.2 攝影」十遍，其筆跡神韻與相簿封面記載之「於1995. 7.2 攝影」等字相互比較，肉眼觀察亦屬相似（本院卷第95 頁），堪認證人所述為實在。是證據D 之相簿，確係1995年 所製作，為系爭專利申請之前即已存在，又該空白相簿當時 既可由代工廠整批購入，即有在市場販賣之事實，而可認定 為公開存在。故證據D 應具證據能力，殊堪認定。 ⒌乃原處分竟認：證據D 無明確之佐證可證該等產品於系爭專 利申請前已公開，故不具證據能力，無法執為系爭專利有違 新穎性及進步性之論據，此部分即有違誤。
七、綜上，原處分誤認舉發證據D 無證據能力，而未為實體審察 ，所為舉發不成立之處分，即有未合，訴願決定未予糾正， 亦有未洽，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，此部分為有理 由。惟由於本件是否應作成舉發成立之處分，尚待被告就「 舉發證據D 」為實體審查，故原告請求被告應作成舉發成立 之處分，為無理由，此部份應不予准許。案經撤銷原處分及 訴願決定，應由被告查明，依本院上開法律見解另為適法之 處理。
八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐 一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104 條、第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 23 日 臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 畢 乃 俊
法 官 陳 金 圍
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 97 年 4 月 23 日 書記官 陳 可 欣
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