公平交易法
臺北高等行政法院(行政),訴字,96年度,1075號
TPBA,96,訴,1075,20080430,1

臺北高等行政法院判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度訴字第01075號
　　　　　　　　　　　　　　　
原　　　告　亞東預拌混凝土股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
訴訟代理人　林瑤律師（兼送達代收人）
　　　　　　雍桂芳律師
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　湯金全（主任委員）
訴訟代理人　丁○兼送達代收人
　　　　　　乙○○
　　　　　　丙○○
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國96年
1 月23日院臺訴字第0960080950號訴願決定，提起行政訴訟。本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣被告依據行政院南部聯合服務中心傳真函，以 嘉義縣6 家預拌混凝土業者聯合哄抬預拌混凝土單價，漲幅 近30% ，形成壟斷，及不具名民眾於民國（下同）94年8 月 2 日反映嘉義縣PC水泥混凝土狂抬高價，每立方公尺預拌混 凝土調高新臺幣（下同）200 元至300 元等情。經該會調查 結果，以原告與臺灣水泥股份有限公司（下稱臺泥公司）、 國產實業建設股份有限公司（下稱國產公司）、鳳勝實業股 份有限公司（下稱鳳勝公司）、泉豐碎石廠股份有限公司（ 下稱泉豐公司）、嘉義混凝土工業股份有限公司（下稱嘉義 公司）、掌石企業股份有限公司（下稱掌石公司）、任建企 業股份有限公司（下稱任建公司）、弘晟水泥製品股份有限 公司（下稱弘晟公司）、福楹混凝土股份有限公司（下稱福 楹公司）、宏益達建材企業有限公司（下稱宏益達公司）等 為意思聯絡，事實上導致嘉義地區預拌混凝土價格共同調漲 ，足以影響嘉義地區預拌混凝土市場供需之聯合行為，違反 公平交易法第14條第1 項聯合行為之禁制規定，乃依同法第 41 條 前段規定，以95年5 月19日公處字第095052號處分書 （下稱原處分）命原告及其餘臺泥公司等自處分書送達之次 日起，應立即停止前項違法行為，並處原告罰鍰440 萬元及 就其餘臺泥公司等亦分別處不同金額罰鍰在案。原告不服， 提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。




二、兩造聲明：
　㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分關於原告之部分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
　㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張之理由：
一、被告於訴願程序中未提供完整卷證供原告閱覽，於法不合： ㈠依訴願法第49條第1 項規定，訴願人或訴願代理人得向受理 訴願機關請求閱覽、抄錄、影印或攝影卷內文書，或預納費 用請求付與繕本、影本或節本。又參照前大法官吳庚於司法 院釋字第491 號協同意見書中曾指出：「法律所規定作成單 方行政行為時給予相對人之程序的保障，諸如通知處分相對 人陳述意見或舉行聽證（即言詞辯論）、受處分人得委任代 理人及閱覽卷宗．．．等，均應切實踐行，方符現代法治國 家程序保障之要求，亦為本院歷來釋示正當法律程序旨趣之 所在（參照司法院釋字第384 號、第396 號解釋）」。此外 ，基於同樣當事人武器平等原則，前大法官吳庚復指出：「 當事人申請抄閱卷宗遭受拒絕，而結果又受到不利行政處分 ，則當然可提起撤銷訴訟，並得一併指摘不准利用卷宗資料 構成處分之瑕疵。」參照吳庚著「行政法之理論與實用」增 訂8 版第556 頁。
㈡訴願期間及本件訴訟繫屬期間，原告曾獲行政院訴願委員會 及鈞院許可進行閱卷，全部閱卷資料計為3 卷（年度：94； 分類號：0272-5；分類號名稱：聯合行為之調查處理案件； 案次號：1 ；卷次號：甲⑷、甲⑿及乙⑹卷）。按被告於其 96年4 月3 日行政訴訟答辯狀第11頁表示：「被告業依法提 供全案卷證資料」，則鈞院審理本案，自應以此3 卷資料為 限（下稱「本案卷證資料」）。而縱如被告所言，其已提供 全案卷證資料，然就乙⑹卷有關下游業者之陳述紀錄部分， 其中遭刪除或遮蓋之內容，應非如被告所稱「僅係關係人之 身分資料」。例如，乙⑹卷第50頁之陳述有超過2 行之內容 遭刪除。此外，未能揭露關係人之身分，原告無從加以辨識 其真實性如何。此等選擇性之揭露使得原告無從查證與核對 被告指摘內容，更無法予以反駁或澄清。尤以行政院訴願委 員會與被告完全係依據與原告利害相反之檢舉人之陳述，作 成原處分與訴願決定，原告卻仍無閱覽卷證全貌之機會，對 於原告權利之侵害，莫此為甚。




二、本件原處分及訴願決定認定事實、適用法規均有錯誤，且有 裁量濫用之情事，應予撤銷。按行政處分之作成及內容如有 違法之情形，依法應予撤銷。行政處分違法之態樣包括錯誤 解釋法規、認定事實錯誤、及裁量濫用等，皆構成行政處分 應撤銷之原因，分述如下：
㈠錯誤解釋法規：行政處分倘就法規之內容有解釋錯誤之情形 ，屬違法態樣之一。查被告及訴願機關對於聯合行為法定要 件之解釋，尤其關於合意要件部分之解釋，顯有違誤。 ㈡認定事實錯誤：行政機關如對於行政處分之構成要件事實， 其判斷結果與真相不符，即構成認定事實錯誤之違法。其原 因可能出自於認定事實違反經驗法則、違反證據法則、違反 舉證責任之分配等。而原告並無從事被告及訴願機關所指稱 違法之行為，被告及訴願機關認定事實、適用法律均有錯誤 ，自構成行政處分撤銷之原因。
㈢裁量濫用：裁量濫用係指行政機關行使其裁量權時，與法律 授權目的不符、出於不相關之動機、或裁量違背一般法律原 則而言。被告處以原告440 萬元鉅額之罰鍰，除就裁罰事實 之認定有諸多違誤外，更未說明本案何以除命原告停止違法 行為外，復處以此罰鍰之論據，以及裁處罰鍰額度與本案事 實間之關聯性。被告雖試圖於其96年11月9 日行政訴訟補充 答辯狀說明量處罰鍰之審酌事項，然被告所指稱「聯合行為 自屬預謀」等云云，純屬臆測並非事實；其指稱「違法行為 危害交易秩序持續期間：違法行為自93年初起至94年下旬仍 持續中」，更與其所認定之所謂「違法期間」（93年10月至 94年1 月）互相矛盾，可見其主張顯不可採，而顯有濫用裁 量之瑕疵，自非適法。
三、原處分及訴願決定認定原告自93年6 月起，有下述之違法行 為：㈠與其他被處分人意思聯絡，一致性提高嘉義地區預拌 混凝土之價格。㈡與其他被處分人實施聯營，分配客源、數 量以及統一定價。㈢與其他被處分人以相互調料為意思聯絡 之方式，聯合調漲嘉義地區預拌混凝土價格。又被告於其答 辯狀第7 頁以及於96年12月14日鈞院準備程序中，自認對於 原處分所指稱原告等被處分人所為之違法行為，並「無直接 證據」，而係以「．．．多項間接證據，本於推理作用互補 ，並依經驗法則衡情度理，以足堪認定原告與其他被處分人 間確有意思聯絡，是為唯一合理之解釋．．．」云云。然查 ，被告所提之「間接證據」，或係並非事實，或係僅以與原 告利害相反關係人之陳述，為認定之唯一間接證據；被告認 定之犯罪事實，有與原告完全無涉或根本不存在者，被告之 推論更違背經驗法則，故原處分及訴願決定之認定事實及適



用法律皆有錯誤。
四、按公平交易法就各種可能限制競爭之行為，係依其態樣之不 同而賦予不同之法律效果。就「聯合行為」而言，法律定有 嚴格之要件，如下所述：
㈠定義：公平交易法第7 條第1 至3 項規定：「本法所稱聯合 行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關 係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術 、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業之活 動而言。前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平 聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為 限。第1 項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思 聯絡，不問有無法律上拘束力，事實上可導致共同行為者。 」
㈡依據上開規定，可知公平交易法所稱聯合行為，其構成要件 為：⒈主體間具有水平之競爭關係。⒉主體間必須有約束事 業活動之合意。⒊聯合行為之內容，係就商品或服務之價格 或數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等事項加 以約定。⒋聯合行為之目的，係在藉由相互約束事業活動， 達到限制競爭之目的。⒌聯合行為之效果，須足以影響生產 、商品交易或服務供需之市場功能。上開可參汪渡村著「公 平交易法」第85頁。
五、關於「聯合行為」之認定，說明如下：
㈠合意之認定與證明：不論聯合行為之內容如何，水平競爭事 業之「合意」係聯合行為必要且關鍵之要件；而行為外觀上 雖相同，但因事實上欠缺聯合行為之合意而不構成聯合行為 者係常見之事，其原因可能為：⒈市場上之偶然與巧合行為 。⒉市場整體供需狀況之改變，例如颱風過後青菜價格全面 上揚。⒊基於交易習慣。⒋事業應政府之呼籲或請求，採取 同一行為。⒌「跟漲」、「跟跌」、模仿等有意識的平行行 為。上開參照「公平交易法施行9 週年學術研討會論文集」 第203 頁。
㈡被告於認定事業間是否有聯合行為時，依其目前之實務，雖 不以直接證據為限，亦得以間接證據認定之（此亦為本件訴 願決定所採），惟以間接證據證明事實之存在，不得為毫無 根據之推想臆測；以間接證據作為推定事實之基礎時，更不 得違背一般經驗法則。尤其重要者，因任何事業一經認定有 聯合行為，除有法定例外情事外，即具備違法可責性，國家 得予以制裁，因此各國主管機關或法院以間接證據認定聯合 行為之合意時，莫不嚴格謹慎為之，我國公平交易法亦不例 外。以被告之實務為例，就以間接證據認定聯合行為之合意



而言，被告曾多次提出見解認為，以間接證據判斷事業有意 思聯絡時，此意思聯絡須為其外部行為一致性之「唯一合理 解釋」，而此等間接證據可為：誘因、經濟利益、漲價時間 或數量、不同行為的替代可能性、發生次數、持續時間、行 為集中度及其一致性等。此參照被告88公處字第070 號處分 、88公處字第071 號處分及90公處字第001 號處分。 ㈢我國學者就此亦持相同看法，並進一步認為以周邊情況導出 主要待證事實，必須有確實之根據，不可無端臆測，推理時 須檢視周邊情況是否「重要、明顯且一致」地指向主要事實 ，而符合一般經驗法則，進而判斷事業間已有合意，且該合 意為其外部行為一致性之「唯一合理解釋」。
㈣就國外法例而言，亦對聯合行為合意之認定採嚴格之標準。 歐洲法院對於以間接證據證明聯合行為（平行行為）之要求 甚高，認為「在斟酌市場情況（市場結構、競爭對手市場行 為、個別競爭條件及事業策略）後，平行行為必須無法以客 觀市場情況而產生市場特有的強制加以解釋，而僅可經由互 為一致才能明確解釋，方能做為當事人確有互相協調的表徵 。反之，若可以經由互相協調以外的理由得到可使人信服的 解釋，系爭相同行為就不能作為互為一致的指標。」上開參 照劉孔中著「公平交易法」第130 頁。
㈤按聯合行為均有其目的，必須先有客觀事實或現象發生，才 有必要討論是否得以直接或間接證據認定該事實或現象為違 法合意之結果。易言之，若事實上根本無被告或訴願機關所 指稱之事實或現象存在，則無從以所謂間接之事實去推論違 法合意之存在。以原處分及訴願決定提及之Ｈ、Ｎ業者說詞 為例，其指稱93年12月曾向原告及鳳勝公司詢價，「3,000 磅皆為每立方公尺1,800 元」云云。惟原告93年12月3,000 磅預拌混凝土每立方公尺報價為1,900 元（再依客戶信用、 數量、往來時間等因素個案議定最終售價），Ｈ、Ｎ業者所 言顯然並非實情，況且根據原告紀錄，並未有廠商就此向原 告詢價之記錄，其說法顯屬業者片面說詞。被告及訴願機關 不察，竟基此推論原告與其他被處分人合意提高預拌混凝土 價格，實令人難以甘服。
㈥又欲證明公平交易法所禁制之聯合行為之合意，雖得以間接 證據為之，但該間接證據必須足以證明，當事人均採取該行 為之「唯一合理解釋」，便係基於當事人間之合意。如有其 他合理解釋，證明當事人一致之行為，並非基於當事人間之 合意，則不能以違法聯合行為相繩。於原處分及訴願決定中 ，被告機關及行政院僅以與被處分人利害相反之下游廠商片 面說詞，再參照有所謂價格同時調漲之現象，便率爾推定被



處分人間有一致性提高預拌混凝土售價之意思聯絡。唯片面 說詞不能採為唯一之證據，而混凝土業者間激烈之價格競爭 亦會導致價格同時間之波動，此係競爭之常態，焉能以此推 論有意思聯絡。違法協議既非銷售價格波動之唯一合理解釋 ，被告及訴願機關即不得以此為認定原告與其他被處分人有 聯合行為之間接證據。
六、原告產品93年6 月以後之價格變化，係直接反應預拌混凝土 成本變動，並非人為意思聯絡之結果。而原處分及訴願決定 所以認定原告違法，無非係以93年6 月之後，嘉義地區之預 拌混凝土價格波動有上揚之趨勢，且認此價格上揚係原告與 其他被處分人意思聯絡之結果。惟查，原告產品之價格係由 原告依成本變動單獨決定，析述如下：
㈠按影響原告預拌混凝土價格波動之因素，為成本之變化，尤 其是其中的水泥、砂石與運輸，此亦為原處分及訴願決定所 不爭執。惟被告及訴願機關認定，原告於原物料成本並無大 幅上揚的情形下，於93年10月至94年1 月期間內，同時間大 幅度的漲價，與成本脫節云云，便推論原告與其他被處分人 有聯合漲價之合意。然而被告及訴願機關據以作成前開結論 之成本數據與資料或為誤導，或係錯誤之資料，與事實完全 不符，說明如下：
⒈援用錯誤之數據與資料：原處分稱：「參考財團法人臺灣營 建研究院之營建物價價格資料庫有關南部地區92年10月至94 年10月砂石報價變化情形，其砂石價格變化幅度維持在每立 方公尺20元上下，仍屬穩定」云云；惟原處分完全係指鹿為 馬，蓋原告雖於嘉義地區營運，但砂石之來源並非來自「南 部地區」，而是來自於濁水溪系，屬於「中部地區」砂石供 應區。被告不察，竟引用財團法人臺灣營建研究院（下稱營 建研究院）之營建物價價格資料庫有關「南部地區」92年10 月 至94年10月砂石報價數據，作為處分原告之依據，自屬 完全謬誤。而相關期間內，中部地區供應之砂石價格則變動 劇烈。
⒉隨機選取有利於被告立場之數據資料：被告及訴願機關認為 ，原告等於「於93年10月至94年1 月期間內，同時間大幅度 的漲價，與成本脫節」云云；然被告及訴願機關卻引用不同 期間之成本數據來與之相比較，例如水泥成本採用93年2 月 迄94年8 月期間之數據，而砂石成本則採用93年1 月迄94年 10月期間之數據等。被告如此隨機選取有利其立場之數據資 料，卻未敘明理由，其結論亦與事實完全不符，原告難以信 服。
㈡影響原告預拌混凝土價格波動之因素，為成本之變化，已如



前述。實則根據混凝土業界實務，或受限於與客戶之契約拘 束，或忌憚於客戶之反彈，混凝土業者不可能在成本發生變 動時，立即將混凝土原物料增加之成本反映於售價，通常需 要一段時間來作相當調整。從而，欲分析混凝土成本與售價 間之關係，不僅應採用相同期間之數據，尤應選取相當期間 之資料，方不致失真。
㈢事實上，嘉義地區混凝土售價變動較大之時間，約在92年12 月至94年6 月期間。原告謹依據原告嘉義廠同期間內各規格 混凝土逐筆訂單實際成交價格，繪製趨勢圖如原證12號，供 鈞院卓參。配合參考原告以下成本資料，即可知原告混凝土 售價之調漲，係反映成本，而非如被告及訴願機關所云「與 任何同業就產品價格有任何意思聯絡，而共同決定價格」。 以下數據係以原告之嘉義廠混凝土主要原物料實際成交價格 為標準，析述如下：
⒈水泥：自92年12月之後，水泥之價格持續上漲，原告嘉義廠 購買水泥每月之實際成交價格，自92年12月之後每公噸1,94 0 元，增加至94年6 月之每公噸2,190 元，其漲幅達12.89% ，參原告證13號「嘉義廠每月水泥進料成交價格趨勢圖」。 原處分及訴願決定所稱於各該期間水泥「價格波動情形尚稱 穩定」、「水泥成本並無太大變化」云云，與事實完全不符 。於水泥價格不斷上漲之趨勢下，除非受長期合約拘束無法 調整價格，原告不可能不反映成本而調整價格。水泥價格上 漲時，原告既無法降低原料成本，將成本反映於成品售價， 自屬合理。
⒉砂石：
⑴砂石亦係預拌混凝土之重要原料。原處分援引錯誤的南部地 區砂石價格，而原告砂石之來源係中部地區，已如前述。 ⑵以原處分引用之營建研究院之營建物價價格資料庫，其中有 關中部地區92年10月至94年10月砂（即細骨材）及石（即粗 骨材）價格資料而言，砂石價格變化幅度不但不穩定，甚至 可謂變動劇烈。其中粗骨材的價格，自92年10月之後每立方 公尺380 元，調漲至94年10月之每立方公尺570 元，價格差 異為190 元，漲幅高達50% ；細骨材的價格，則自92年10月 之後每立方公尺400 元，調漲至94年10月之每立方公尺600 元，價格差異為200 元，漲幅亦高達50% ，參原告證14號「 中區粗骨材（石）價格走勢圖」及原告證15號「中區細骨材 （砂）價格走勢圖」。若考慮運輸費用，前開價格漲幅勢必 更為驚人。參照原告嘉義廠購買砂石每月之實際成交價格， 與前開統計數據可為相呼應，自92年12月之後每出口方立方 公尺540 元，調漲至94年6 月之每出口方立方公尺668 元，



增加128 元，幅度高達23.7% ，此參原告證16號「嘉義廠每 月砂石出口方成交價格趨勢圖」。
⑶訴願決定就此進一步認為，據被告調查中部地區砂石業者之 砂石價格顯示，93及94年中部地區砂石價格維持平穩，其間 並曾下跌云云。惟查，訴願決定並未舉出相關數據及調查對 象詳細資料，自不可採。且訴願決定所謂砂石價格「呈下跌 走勢」，僅涵蓋93年10月至94年1 月期間；實則，中部地區 砂石進料價格自92年10月起逐步調漲，至94年年底之前，粗 骨材（石）價格下跌僅有一次，細骨材（砂）價格下跌僅有 兩次，而且是漲多跌少。是整體而言，中部地區砂石價格確 係持續上揚，原告之進料成本亦逐步攀升；原處分及訴願決 定稱砂石成本應屬平穩而未有上漲之情形云云，自非屬實。 ⑷又被告及訴願機關根據甲建材公司之陳述，認「在93年底及 94年初，碎石每出口方為420 至430 元，砂石每出口方約50 0 元，與該會調查結果吻合」云云。惟查，根據被告95年10 月13日訴願答辯書所附「證據1 」之陳述記錄，甲建材公司 表示「在93年底及今（94）年初時，石骨材每立方為420 至 430 元，砂因為生產量少所以每立方約500 元．．．（以上 砂石成本若以出口方計算約為540 元）」。被告與訴願機關 前所引數據根本為張冠李戴之錯誤資料。
⒊運輸：
⑴原告產品售價於93年6 月之後有若干調整之最重要原因之一 ，係運輸成本之大幅增加。自93年6 月1 日起，砂石車及混 凝土之載重標準，自「丈量法」回歸「重量法」，造成原告 每一部運輸車輛載運之產品量銳減，導致砂石以及運輸成本 之增加，對於原告預拌混凝土售價之巨大衝擊，此參諸報端 相關報導即可得知。
⑵比較重量法實施前後時期，原告嘉義廠混凝土銷售數量並無 太大變化，且運輸車輛數量維持不變，但實際運輸成本卻由 重量法實施前之每立方公尺147.94元，增加至重量法實施後 之每立方公尺203.09元，增加幅度高達37.28%，此參原告證 18號「嘉義廠重量法實施前後運輸成本比較表」。而於相關 期間內，原告每月負擔之實際運輸成本92年12月運輸成本為 每立方公尺161 元，至94年6 月起為195 元，上漲34元，漲 幅為21.12%，此參原告證19號「嘉義廠每月運輸成本趨勢圖 」。
⑶原告承擔高額運輸成本已苦不堪言，原處分及訴願決定竟以 交通部曾於實施新法前給予業者3 年緩衝期，業者「應有相 應之對策」，便無端指控原告「以交通部93年6 月1 日實施 車輛重量管制為由，調漲預拌混凝土價格」云云。惟查，所



謂3 年之緩衝期，無解於3 年緩衝期屆滿（即93年6 月）時 ，業者立即面對的巨大衝擊。新制度自93年6 月開始實施後 ，混凝土攪拌車得載運之重量，必須依據行車執照核定之重 量裝載。原告車輛每趟裝載為4 立方公尺，只有新制度實施 前得運載量之一半。所謂「因應之道」，似乎僅有淘汰此等 車輛，而以更大裝載量之車輛代之。而原告面臨原物料大幅 調漲已經苦不堪言，實際上根本無力為如此因應。被告及訴 願機關根本無視於產業現況及困難，其推論更與事實不符。 ⒋飛灰及爐石：原處分及訴願決定又認定：「93年10月至94年 1 月預拌混凝土業者大幅調漲預拌混凝土價格期間，爐石、 飛灰等價格亦無太大變動」云云。惟查，價格一向穩定的飛 灰及爐石，自93年10月起開始有劇烈變化。其中原告嘉義廠 每月購買爐石之實際成交價格，自92年12月之每公斤0.84元 調漲至94年6 月之每公斤1.15元，其幅度高達36.9% ，參原 證20號「嘉義廠每月爐石進料成交價格趨勢圖」；飛灰之價 格，則自92年12月之每公斤0.34元調漲至94年6 月之每公斤 0.52元，其幅度高達52.94%，此參原告證21號「嘉義廠每月 飛灰進料成交價格趨勢圖」。故原處分及訴願決定認定之事 實，顯然有誤。
⒌綜上，於92年12月至94年6 月，原告之嘉義廠原物料實際成 交價格之變動核算3,000 磅預拌混凝土時，總成本增加高達 約28.97%，而同期間內售價之平均漲幅則約係24.16%，參原 告證22號，混凝土各月份成本及售價統計表。由此可知，原 告之所以於相關期間內調整預拌混凝土售價，完全係因合理 反映成本之增加。
七、原告於相關期間內均無任何超額利潤，絕無可能從事聯合行 為，說明如下：
㈠原處分及訴願決定又稱原告調漲預拌混凝土價格並非反映成 本，在「原物料成本並無大幅上揚的情形下，於93年10月至 94年1 月間，同時間大幅的漲價，與成本脫節，顯有不當之 利得」云云。惟查，相關期間內，原物料成本大幅增加，已 如前述。原告因成本增加，市場競爭激烈，利潤十分微薄。 原告不僅未獲取不當之利得，有時甚且可能賠本出售，尤其 在原物料價格忽然上漲，原告仍堅持誠信依照契約價格出貨 予客戶時，原告於此時只能自行吸收成本。而原處分亦承認 「亞東布袋廠、嘉義廠自89年起，近5 年亦處於虧損狀態， 至94年才收支平衡，但是仍舊不穩定」，更可證明原告並未 以任何方式獲取不當利得。
㈡聯合行為之實施，係試圖以人為操作市場價格，其參與者均 係出於獲致不合理利潤之目的。惟事實證明原告不僅未取得



任何不合理利潤，有時甚且賠本出售，若謂原告與其他被處 分人有聯合行為，顯與常情不符，被告及訴願機關所認不合 邏輯之處，不言自明。
八、綜觀原處分書及訴願決定書，被告及訴願機關認定原告涉及 之不法聯合行為之事證，或係並非事實，或係彼等僅以與原 告利害相反關係人之陳述，為認定之唯一間接證據。而被告 及訴願機關採用間接證據時，均不足以證明原告行為之「唯 一合理解釋」，係基於原告與其他被處分人間具有聯合行為 之合意。就原處分及訴願決定認定事實顯然違誤之處，析述 如下：
㈠原告未與其他被處分人以意思聯絡，一致性提高預拌混凝土 之價格：
⒈原處分及訴願決定指稱原告曾與其他被處分人有一致性提高 預拌混凝土價格之意思聯絡云云。惟原告預拌混凝土之價格 係反映成本，已詳如上述，原告每月份的報價皆不相同，甚 至單月份不同時期的報價都可能有差異，再針對個別客戶的 信用、數量、往來時間等因素個案議定最終售價。例如93年 12月份前、中、後期原告對客戶的實際成交售價，分別為每 立方公尺1,800 元、1,805 元、1,680 元、1,750 元、1,77 4.5 元以及1,750 元等5 種價格。相關期間內，原告預拌混 凝土之價格迭有變動，單月份內甚至有5 個不同價格，此與 原處分及訴願決定所稱原告與其他被處分人就預拌混凝土價 格有任何意思聯絡，有共同調漲價格之「一致性行為」云云 ，顯有扞格，原處分及訴願決定所認事實有誤，不言自明。 ⒉又原處分及訴願決定提及之Ｈ、Ｎ業者所稱，於93年10月因 原告調漲價格，其轉向泉豐公司、弘晟公司詢價，所詢問之 報價相同云云；按原告雖無從得知泉豐公司與弘晟公司之定 價，惟原處分曾引述泉豐公司說法，指「93年10月時售價為 1,550 元（報價1,650 元，含稅）」，惟原告於93年10月並 未對任何廠商提出報價，且參原告證22號之各月份成本及售 價統計表，原告於同月之成交售價為含稅1,85 0元，與原處 分所述泉豐公司同月之售價為含稅1,550 元差異甚大。由此 可見Ｈ、Ｎ業者所言不足採信。
⒊此外，原處分及訴願決定提及Ｈ、Ｎ業者稱曾於93年12月向 原告及鳳勝公司詢價，得知原告3,000 磅預拌混凝土每立方 公尺為1,800 元，因為知道嘉義地區預拌廠價格都一樣，所 以未再向其他業者詢價云云。惟原告93年12月3,000 磅預拌 混凝土每立方公尺報價為1,900 元，顯與Ｈ、Ｎ業者所言不 符，況且根據原告紀錄，並未有下游廠商就此向原告詢價。 ⒋原處分及訴願決定僅根據Ｈ、Ｎ等與原告利益相反業者之說



法，即率爾推論原告與其他被處分人有一致性調漲產品售價 之意思聯絡，且Ｈ、Ｎ業者亦僅稱原告與泉豐公司、弘晟公 司、鳳勝公司「報價相同」，並無任何證據證明原告與其他 被處分人係以何種方式達成「一致性調漲價格之意思聯絡」 ，其認定之違法，實昭然明甚。試問，本案被處分人多達11 家業者，原告如何能僅與其中3 家業者達成合意，而達到與 全部11家業者實施聯合行為之效果？顯見原處分及訴願決定 之認定，不僅欠缺證據，亦顯不合邏輯。
㈡原告從未與其他被處分人「實施聯營，分配客源、數量以及 統一定價」：按原處分及訴願決定中指稱，原告與其他被處 分人透過限制交易對象之方式，實施聯營，以分配客源、數 量以及統一定價云云。惟查，原告從未與其他被處分人達成 一致性調高預拌混凝土售價之協議，已如前述。而就分配客 源、數量之說，被告及訴願機關完全基於與原告利害相反之 下游廠商之說詞，並未提出任何原告與其他被處分人就此係 以何種方式為意思聯絡之確實事證。根據原處分及訴願決定 內容，下游廠商之說詞不是引述其他同業說法，就是出於其 猜測。被告及訴願機關竟然僅以彼等片面說詞推論原告與其 他被處分人有此等協議，顯係不合理之臆測，於法不合。尤 有甚者，被告並未於本案卷證資料中就此提出任何事證，其 空言指摘，自無可採。
㈢原告從未與其他被處分人利用相互調料為意思聯絡之方式， 達到聯合調漲售價之目的：
⒈原處分及訴願決定中指稱，原告與其他被處分人合意，利用 相互調料之方式，達到聯合調漲售價之目的云云。惟查，被 告及訴願機關所認臺泥公司向原告「以較低價格相互調料」 ，並非事實。原處分及訴願決定所引，臺泥公司向原告調料 單價每立方公尺1,286 元，並未含運費以及管銷成本，若含 運費則其單價應為每立方公尺1,486 元，與彼時原告提供下 游廠商之售價每立方公尺1,524 元相較，即可證明此種商業 行為並非「以較低價格相互調料」。
⒉被告顯然不瞭解預拌混凝土之產業實務，而認「攪拌機故障 時通常可立即排除」、「停電或出貨不及等因素，本就涉及 出貨流程管理，尚毋須透過相互調料手段達成」、「工地太 遠之個案，因運費成本因素，本無競爭優勢，可事先不接單 」云云。惟此與事實及產業現況均不符合：
⑴營造工程施作使用預拌混凝土無法中斷，否則將有冷接縫產 生影響整體建物之結構，致危害公共安全。於須連續供應混 凝土卻遇攪拌機臨時故障而無法及時排除時，為維持工程品 質，若無備用設備，勢必需要購料。原告客戶對此要求甚為



嚴格，所簽訂之相關合約中甚至約定原告因此無法準時供料 之罰則，請詳原證23號之混凝土買賣、訂購合約。原處分認 攪拌機故障時通常可立即排除，純屬假設。就目前景氣不佳 之狀況，各業者根本無法承擔備用設備之成本。於相關期間 內，原告即有因無法立即排除之攪拌機故障而向同業購料， 但其僅占當年度銷售之0.0031% （93年）及0.02% （94年） （參原告證24號原告嘉義廠之統計表），可見並非常態。 ⑵因原物料之劇烈變動，原告無法購入大量庫存。另一方面， 混凝土成品也無法庫存。則遇有短期間內訂單暴增之情況而 原告無法消化時，為掌握客源，原告只得向同業購料。於相 關期間內，原告即有因此而向同業購料，但其僅占當年度銷 售量之0.0985% （93年）及0.0979% （94年）（參原告證25 號原告嘉義廠之統計表），可見亦非常態。
⑶工地太遠之個案，運費成本確實會增加，但若可因量大分攤 成本而仍有利可圖，於目前慘澹經營之情況下，即便僅有微 利，原告仍然願意銷售。何況許多客戶係因信任原告產品品 質，而向原告購買預拌混凝土，原告更無從以距離太遠予以 拒絕。
⑷若遇工廠休假，或客戶僅有少量需求可由同業就近支援，原 告亦會向同業購料，以降低成本。此並非出於與其他被處分 人之合意，以相互購料之方式，遂行調漲售價之目的。 ⑸總而言之，調料購料與一般交易並無不同，只是銷售的對象 是同業，目的是在緊急無法供貨的時候能夠保住客戶，做成 交易。購料之存在實係市場充分競爭之結果，原處分及訴願 決定之認定顯有誤解。
⒊就被告答辯狀第11頁所稱「混凝土業者相互調料情形」而「 可能」與原告有關者，就被告證5 號：「預拌混凝土業者陳 述相互調料情形彙整表」，說明如下：
⑴被告所引陳述內容：原告之嘉義廠與臺泥公司嘉義廠基於互 惠原則會互相調料，調料時之車輛都是對方之車輛，所以調 料價格不含運費，例如劉厝里（6 期）乙案，3,000 磅每立 方公尺為1,285.714 元，此調料價格係成本價格加上品管費 ，本公司嘉義廠93年6 月位於民雄中正大學之民宅工地案， 因基於混凝土同級品質之要求，所以請臺泥公司調料，該案 3,000 磅混凝土每立方調料價格約1,290 元，不含運費，運 輸車輛是原告之車輛。
⑵原告並未否認於93年、94年期間曾與臺泥公司互相調料。然 其絕非如原處分、訴願決定所認係以合意，利用相互調料之 方式，達到聯合調漲售價之目的云云。原告與臺泥公司於各 該期間互相調料有其合理解釋，係基於連續供料、消化短期



暴增之客戶需求等因素。若云原告與臺泥公司間此舉係出於 實施聯合行為之合意，則何以原告出售予臺泥公司之價格非 常接近當時市價，而未給予優惠？何以各該期間內原告向同 業調料之數量微乎其微？由此可知，原告與臺泥公司互相調 料，並非基於「聯合調漲售價」為其目的，而有其他合理解 釋。
十、因被告遲遲無法依據原告之要求，逐一臚列其所指稱原告所 有違法行為與據以認定之相關事證，原告就被告答辯狀第10 頁所稱「混凝土業者不主動接洽業務」而「可能」與原告有 關者。就有關被告證4 號：「下游業者反映預拌混凝土業者 不主動接洽業務及報價情形彙整表」，提出原告附表2 號「 針對被告所提被證4 號所引證據之證據力分析與答辯表」， 供鈞院卓參。
㈠由被告證4 號可知，被告所引事證，有與原告完全無涉或根 本不存在者，例如Ｄ、Ｒ、Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｆ、Ｇ、Ｕ等業者 之陳述，正如同處分書第14頁所指「其價格之調漲在外觀上 極具一致性」所列業者之漲價狀況，並未包括原告一樣，應 排除其證據能力。而由原告附表2 號可知，縱有「可能」與 原告有關之部分，然僅以「嘉義地區的預拌廠」或「各預拌 廠」籠統指摘，實無從得知被告機關係基於何等事證認定原