臺灣臺中地方法院民事判決 96年度中簡字第6152號
原 告 乙○○
訴訟代理人 洪武明律師
被 告 丁○○
訴訟代理人 戊○○
當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國97年3月
31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落臺中縣太平市○○○段三三六一之二０地號、權利範圍全部之土地上，由臺中縣太平地政事務所以民國八十六年霧字第一一二０一六號收件，於民國八十六年四月二十四日所為，權利人為被告、權利價值為本金最高限額新臺幣肆拾伍萬元、存續期間自民國八十六年四月二十一日至八十六年七月二十一日、債務人為王勝雄與甲○○、設定義務人為甲○○之抵押權設定登記，予以塗銷。
被告應將第一項所示土地上，由臺中縣太平地政事務所以民國八十六年霧字一一四二二一號收件，於民國八十六年五月九日所為權利人為被告、權利價值為新臺幣壹萬元，存續期間為不定期限、設定義務人為甲○○之地上權設定登記予以塗銷。訴訟費用新臺幣伍仟玖佰玖拾肆元由被告負擔。 事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：伊於民國87年8月16日向訴外人甲○○購買 坐落臺中縣太平市○○○段0000-0000地號土地1筆全部（以 下簡稱系爭土地），經付清價金後，於87年9月4日經登記為 該土地所有權人。甲○○先前曾以上開土地為被告設定本金 最高限額新臺幣（下同）450,000元、存續期間為86年4月21 日至86年7月21日之抵押權（以下簡稱訟爭抵押權），作為 其與另名訴外人王勝雄對被告所負債務之擔保；另曾為被告 設定權利價值為10,000元、且未定存續期間之地上權（以下 簡稱訟爭地上權），惟甲○○於收受原告支付系爭土地買賣 價金之支票後，曾將其中由原告簽發、付款人為花旗銀行台 中分行、面額為1,000,000元、支票號碼為0000000號之支票 1紙（以下簡稱上開支票）經由代書轉交被告，被告並於87 年10月31日提示兌現，故上開抵押權因所擔保之債權業經清 償而消滅，被告自應塗銷前開抵押權設定登記。另被告自系 爭土地設定訟爭地上權後，從未在該土地上興建建築物、工 作物或栽植竹木，顯見其取得訟爭地上權之目的，並非在支 配系爭土地之利用價值，故與民法第832條規定之地上權要 件不符，有違同法第757條物權不得創設之強制規定，從而 訟爭地上權之設定自屬無效，被告亦應將該地上權之設定登
記塗銷。為此提起本件訴訟，並聲明：如主文第1、2項所示 。
二、被告對系爭土地現為原告所有，該土地原所有權人即訴外人 甲○○曾為其設定訟爭抵押權及訟爭地上權之事實，並不爭 執，惟抗辯：甲○○與另名訴外人王勝雄於86年間向伊借用 460,000元，由甲○○提供系爭土地為伊設定訟爭抵押權與 地上權作為擔保，惟其2人就上述債務迄未清償分文；又上 開支票係王勝雄交付予伊於本件訴訟委任之代理人戊○○， 用以清償王勝雄對戊○○所負債務，並非作為清償訟爭抵押 權與地上權所擔保債務之用，故訟爭抵押權與訟爭地上權所 擔保債務尚未消滅，原告請求塗銷該2項物權之設定登記， 自非有據；再者，伊自甲○○將系爭土地設定訟爭地上權予 伊後，曾在該土地上種植樹木，並非未曾使用該土地，原告 另主張訟爭地上權之設定不符民法第832條規定，應屬無效 ，亦無可採等語，並聲明：駁回原告之訴。
三、原告主張：系爭土地係其向訴外人甲○○買受，甲○○先前 曾提供該土地為被告設定訟爭抵押權與地上權，作為甲○○ 與另名訴外人王勝雄對被告所負債務之擔保等語，業據其提 出不動產買賣契約書及土地登記謄本各1份（以上均為影本 ）為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。
四、至原告另主張：甲○○已將其用以支付系爭土地部分買賣價 金之上開支票，透過代書交付被告，作為清償訟爭抵押權所 擔保之債務，且經被告兌領，從而訟爭抵押權因所擔保之債 權業經清償而消滅，被告應塗銷訟爭抵押權之設定登記；又 被告並非為使用系爭土地，而取得訟爭地上權，則該地上權 之設定與民法第832條規定不符，應屬無效，被告亦應塗銷 訟爭地上權之設定登記等語，並提出上開支票及證人丙○○ 所書立之收據各1份（以上均為影本）為證，惟為被告所否 認，並以前揭情詞置辯，從而本件應審究者，厥為原告上述 主張是否可採？經查：
㈠證人即辦理原告向訴外人甲○○購買系爭土地事宜之代書丙 ○○，於本院96年12月3日言詞辯論期日到庭結證稱：上開 支票係訴外人王勝雄交給伊，託伊轉交給被告，作為清償訟 爭抵押權所擔保債權之用，以便將系爭土地上設定之訟爭抵 押權及其他他項權利塗銷。因為甲○○除出售系爭土地予原 告外，尚出售另筆先前亦曾為被告設定權利價值450,000元 抵押權之土地予另一洪姓訴外人，為清償該2筆土地所擔保 之債權合計900,000元及利息，故交付面額為1,000,000元之 上開支票予被告。伊將上開支票交付被告時，曾提及將上述 2筆土地上之抵押權及他項權利塗銷之事，被告說好，但表
示還有利息的問題要再談，所以先將支票收走等語，核與王 勝雄之同居人王淑嬌於本院96年度訴字第2871號、即甲○○ 對被告訴請確認連帶保證債務不存在訴訟之97年3月27日言 詞辯論期日到庭，於具結後證陳：上開支票係原告與甲○○ 訂約購買系爭土地時，用以支付買賣價金之3紙支票其中1紙 ，伊將該紙支票交給丙○○，作為替原告與洪文騫塗銷其等 向甲○○所購買之土地，先前為被告所設定抵押權之用，因 為原告係經由洪文騫介紹而購買系爭土地，所以當時約定2 筆土地上設定之抵押權要一起作塗銷，否則償還被告500,00 0元即足以塗銷原告所購買土地上設定之訟爭抵押權，無須 交付面額1,000,000元之上開支票予被告等語（參見原告提 出之上述另案言詞辯論筆錄），大致相符。被告雖抗辯：伊 並未簽收上開支票，且該紙支票係由其訴訟代理人戊○○兌 現，並非由伊兌現，故丙○○與郭淑嬌證述上情並非實在等 語，並提出戊○○聲請本院對王勝雄所簽發之本票裁定准予 強制執行之88年度票字第19200號民事裁定及其確定證明書 各1份為證。惟證人丙○○不過因辦理原告與甲○○買賣系 爭土地手續而結識兩造，與任何一方應均無親戚關係或故舊 之誼，郭淑嬌則係王勝雄之同居人，與原告亦無特殊情誼， 故其2人當無特為偏袒原告，而甘冒受刑事偽證罪訴追之風 險，於本件訴訟及上開另案中具結後故為不實證述之理；且 其2人在不同訴訟中，針對上開支票乃甲○○與王勝雄為清 償訟爭抵押權所擔保之債權，與另名洪姓訴外人向甲○○所 購買土地上設定之抵押權所擔保債權，而託證人丙○○交付 被告等情節，證述內容既均屬一致，則其等之證言自具有相 當之可信性。又證人丙○○於上開言詞辯論期日，就被告訴 訟代理人質疑其交付上開支票予被告時，何以未要求被告簽 收一節，另證述：伊將該支票交付被告之時間是傍晚或晚上 ，地點又係在臺中縣東勢鎮○街道上，故未請被告簽名或蓋 章等語，核其以上證言，並無明顯悖離常情之處，故被告所 稱其未簽收上開支票等情，縱或屬實，亦不當然表示其未曾 收受該紙支票。再者，被告提出之上述本票裁定及確定證明 書，僅能證明其訴訟代理人戊○○與王勝雄間存有票據債權 債務關係，無從據此認定被告並未經證人丙○○交付上開支 票。至於被告所辯上開支票日後係由戊○○提示兌現等情， 即便為真，亦非無可能係被告自證人丙○○處受領該支票後 轉讓戊○○之結果，故亦不得僅因被告未親自兌領上開支票 ，即推論其未曾收受該紙支票，是以被告抗辯上情及所提證 據，均不足以動搖證人丙○○與郭淑嬌前述證言之可信性， 自無從據為對被告有利之認定。又根據郭淑嬌於另案中前述
證言可知，訟爭抵押權所擔保之債權本息並未超過500,000 元，則王勝雄與甲○○對被告所負該項債務，在被告收受上 開面額1,000,000元之支票後，自已全數清償完畢，故訟爭 抵押權所擔保債權既經清償而消滅，訟爭抵押權亦應同歸於 消滅，從而，原告主張被告應將訟爭抵押權設定登記予以塗 銷，自屬有據。
㈡次按物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設；又稱地 上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹 木為目的而使用其土地之權，民法第757條及第832條分別規 定甚明。被告既自承：訴外人甲○○與王勝雄係因於86年間 向伊借用460,000元，故由甲○○提供系爭土地為伊設定權 利價值為450,000元之訟爭抵押權，與權利價值為10,000元 之訟爭地上權等語（參見被告於96年10月31日所具民事答辯 狀），顯見甲○○以系爭土地為被告設定訟爭地上權之目的 ，係與訟爭抵押權一同作為其與王勝雄對被告所負合計460, 000元借款債務之擔保，此與前揭條文規定：地上權係用益 物權，故地上權人應以使用他人土地為取得地上權之目的者 ，乃截然有別，是甲○○為被告設定具擔保作用之訟爭地上 權，顯係創設民法所未規定之物權，已違背前引民法第757 條之強制規定，從而訟爭地上權之設定應屬無效甚明。被告 雖於本院最後言詞辯論期日改稱：伊在系爭土地上種有林木 等語，惟為原告所否認，被告就其此部分抗辯，復未舉證以 實其說，自難遽予採信。是訟爭地上權之設定既違背物權不 得創設之民法強制規定，自屬無效，原告請求被告塗銷訟爭 地上權之設定登記，亦屬正當。
五、綜上所述，訟爭抵押權所擔保之債務，既經清償完畢，該抵 押權自應歸於消滅；又訟爭地上權既係為擔保訴外人甲○○ 與王勝雄對被告所負借款債務而設定，與民法第832條規定 之地上權，係以支配物之利用價值為目的者不符，故該地上 權之設定因違反民法第757條物權不得創設之規定，應屬無 效，從而，原告提起本件訴訟，請求被告將訟爭抵押權與訟 爭地上權之設定登記均予塗銷，為有理由，應予准許。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決 結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
七、訴訟費用（即裁判費4,960元+證人旅費1,034元=5,994元） 負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 97 年 4 月 15 日 臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 鍾啟煒
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 4 月 15 日 書記官