臺灣臺中地方法院臺中簡易庭小額民事判決
原 告 乙○○
被 告 寶華商業銀行股份有限公司
至5樓
法定代理人 接管人中央存款保險股份有限公司接管小組召集人
楊泉源
訴訟代理人 甲○○
丙○○
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於中華民國97年3月
24 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳萬壹仟貳佰玖拾元，及自民國九十六年三月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。
本判決原告勝訴部分得為假執行。但被告如以新臺幣貳萬壹仟貳佰玖拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查被告之法定代理人原為「接管人中央存款保險股份有限公 司接管小組召集人王南華」，嗣於民國97年2月21日變更為 「接管人中央存款保險股份有限公司接管小組召集人楊泉源 」，此有被告提出之經濟部商工登記資料公示查詢系統基本 資料查詢及股份有限公司變更登記表各1件附卷可稽，被告 新任法定代理人聲明承受訴訟，與前揭規定相符，應予准許 ，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查原告起訴時之聲明原為：被告應 給付原告新台幣 (下同)16, 818元，及自96年3月23日起至 清償日止按週年利率百分之5計算之利息，惟於本院言詞辯 論期日變更其聲明為: 被告應給付原告22,886元，及自96 年3月29日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，核 為擴張應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第255條第1項第 3款並無不合，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告自94年1月3日起受僱於被告，於96年2月15 日收到被告之免職通知書，自96年2月26日生效，任職期間 自94年1月3日至96年2月25日止。原告於94年7月1日起選擇 勞退新制。原告領取之立可貸獎金及轉介獎金均屬工作報酬
之一部，且上開獎金每個月都會發給，符合經常性給與之要 件，應列入計算平均工資，又原告每月領取之午餐費係按實 際上班日數發給，應屬工資之性質，上開獎金及午餐費均應 計入計算平均工資。被告已發給資遣費39,128元，及96年度 應休假未休7日之工資6,813元，合計發給45,941元。然查原 告得請求之金額為：(1)資遣費部分：離職前6個月 (95 年8 月至96年1月)之平均工資為36,544.33元，依勞動基準法第 17條第1款之規定，94年1月至6月（適用舊制期間）為0.5個 基數，又94年7月至96年2月計0.826個基數 (適用勞工退休 金條例新制期間)，資遣費合計為36,544.33x1.326= 48,458 元。(2)預告期間工資部分：原告任職於被告期間計2年餘， 依勞動基準法第16條第1項第2款之規定應有20日之預告期間 ，原告得請求被告給付10日之預告期間工資，原告之日平均 工資為1198.175元，原告得請求給付預告期間工資11,9 82 元。(3)應休未休之休假日7日工資計8,38 7元。是原告得請 求之金額合計為 (1)(2)(3)合計為68,827元，扣除被告已給 付之45,941元，被告尚短付22,886元。並聲明: 被告應給付 原告22,886元，及自96年3月29日起至清償日止按週年利率 百分之5計算之利息。
二、被告則以：原告自95年8月起之薪資明細中「立可貸獎金」 及「轉介獎金」項目，乃為業績獎金之非經常性獎金，其給 付目的具有勉勵、恩惠性質，即非為勞工之工作給付之對價 ，與勞動契約上之經常性給與有別，又原告所領取之午餐費 係按實際上班日數按每日60元計算之金額，均非屬工資，自 不得列入計算平均工資。次查原告因業績未達目標，被告於 95年11月下旬與之討論去留問題，嗣原告於95年12月上旬向 被告表達希望能予資遣，被告已依勞動基準法第16條第1項 第2款規定於20日前預告終止勞動契約，此有被告提出之台 中市政府勞資爭議案件協調申訴書為證，因此，有關原告主 張被告應給付預告期間工資乙節，顯無理由。原告之月平均 工資應為28, 403元，原告得領取之資遣費基數為1.326，是 原告得請求之資遣費應為37,662元，加計原告得請領之應休 未休之休假日7日工資計6,813元，合計為44,475元，惟被告 已給付原告45,941元，是原告本件請求為無理由等語，資為 抗辯。並聲明：駁回原告之訴；如受不利判決願供擔保請准 免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告受僱於被告之期間為自94年1月3日至96年2月25日止 。原告於96年2月15日收受被告之免職通知書，自96年2月 26日生效。
（二）原告於94年7月1日起選擇勞退新制。被告已發給資遣費39 ,128 元，及96年度應休假未休7日之工資6,813元，合計 發給45,941元。
（三）被告發給之立可貸獎金及轉介獎金，係依立可貸績效考核 及獎勵要點及消費金融貸款案件轉介作業要點發給。（四）被告提出之薪資明細表金額為真正。
（五）如以被告於96年2 月15日對原告為終止契約之意思表示為 準，其預告期間不足10日。
（六）原告領取之午餐費係按實際上班日數按每日60元計算。（七）原告於95年2月工作至25日之本薪為25,000元，午餐費為 720 元。
（八）同意以包含95年8月其中6日之工資，及計至96年2月25日 止之6個月之工資總額除以6所得之金額為原告月平均工資 。
（九）原告得請求之應休假未休7日之工資以6,813元計算。（十）原告之工資金額不予扣除原告每月負擔之勞保費、健保費 及福利金之金額。
四、本件兩造均不爭執被告對原告予以資遣，原告任職期間自94 年1月3日至96年2月25日止，被告應給付原告資遣費等事實 ，惟關於原告主張其每月領取之薪資中之本薪、獎金及午餐 費之項目金額均屬工資，被告則否認獎金及午餐費屬工資之 性質，並以前詞置辯。經查：
（一）按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及 按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎 金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞動基準 法第2條第3款定有明文。所謂經常性之給與，係指非勞動 基準法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金 額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬 之。亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經 常性者，即得列入平均工資。又勞動基準法施行細則第10 條規定：本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給 與係指左列各款以外之給與，其第2款所規定之獎金係指 ：年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、 久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。又同 條第9款規定之項目為：差旅費、差旅津貼、交際費（94 年6 月14日已修正刪除夜點費與誤餐費）。惟其給付究屬 工資抑係該條所定之給與，仍應具體認定，不因形式上所 用名稱為何而受影響。又上開施行細則第10條第9款所定 之費用均屬「偶發性」之給與，故該條款刪除前所稱之夜 點費、誤餐費，應指雇主為體恤勞工偶於夜間工作而給與
之夜間點心費，或勞工偶因執行職務延誤正常用餐時間， 另外給與之餐費。
（二）原告領取之獎金包含立可貸獎金及轉介獎金，又上開立可 貸獎金及轉介獎金，係依被告制定之立可貸績效考核及獎 勵要點及消費金融貸款案件轉介作業要點（以下簡稱轉介 作業要點）發給。而依被告提出之立可貸績效考核及獎勵 要點第陸點之獎金辦法規定，該獎金係每月按「（按月收 帳務管理費-職等扣除額）×一定之百分比例」之計算方 式發給獎金，且依兩造均不爭執之原告薪資明細表，原告 自95年8月起至96年1月止，除96年1月外，每月均有領取 不等金額之立可貸獎金，是立可貸獎金應屬原告工作之報 酬之一部分，且在制度上有經常性，自屬工資之性質，原 告主張該獎金係工資，應可採憑。又依被告提出之上開轉 介作業要點之規定，該要點係為鼓勵全員推廣消費金融業 務而訂定，且限於非消費金融體系之行員如轉介消費金融 貸款案件經核准者且符合上開規定者發給獎金，是可知該 轉介獎金係員工轉介貸款業務者，被告予以獎勵而發給獎 金，且原告自95年8月起至96年2月止僅於95年11月領得轉 介獎金200元，顯非原告一般情形下經常可以領得之經常 性給與，是該轉介獎金應非原告之工資。原告主張該轉介 獎金亦屬工資，應不可採。
（三）又兩造均不爭執原告所領取之午餐費係按實際上班日數按 每日60元計算之事實，則凡工作日即可領取該午餐費，顯 屬經常性給與，而為固定之制度，應屬雇主對勞工所提出 的勞務，附加地作更進一步的報償，其本質應係勞務對價 ，此與勞動基準法施行細則第10條第9款之費用均屬「偶 發性」之給與不同，且行政院勞工委員會76年10月16日（ 76)台勞動字第3932號函釋亦認「勞工定期固定支領之伙 （膳）食津貼應列入平均工資計算」，「一勞動基準法第 二條暨施行細則第二條、第十條關於平均工資之計算及工 資中非經常性給予項目中，均未將勞工定期固定支領之伙 （膳）食津貼排除於工資之外，故事業單位每月按實際到 職人數，核發伙食（膳）津貼，或將伙（膳）食津貼由伙 食團辦理者，以其具有對每一在職從事工作之勞工給予工 作報酬之意思，應視為勞工提供勞務所取得之經常性給予 ，於計算平均工資時，自應將其列入一併計算，不因給付 方式不同而影響其性質。」是該午餐費亦應計入工資範圍 。原告之主張自屬有據。被告雖抗辯依上開函釋後段「二 事業單位如係免費提供勞工伙（膳）食，或由勞工自費負 擔，事業單位酌予補助，且對於未用膳勞工不另發津貼或
不予補助者，應視為事業單位之福利措施，不屬工資範疇 。」意旨而認本件之午餐費應非工資云云，惟依上開函釋 後段之內容顯與本件被告按員工到班日數固定發給午餐費 之情形不同，被告援引上開意旨認該午餐費非屬工資，即 無可採。
五、次按平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資 總額除以該期間之總日數所得之金額。勞動基準法第2條第4 款定明文。又關於月平均工資之計算方式，行政院勞工委員 會83年4月9日台83勞動二字第25564號函意旨稱：「由於勞 動基準法暨施行細則對於『一個月平均工資』並無定義，該 法第2條第4款雖有『平均工資』定義，惟係屬『日平均工資 』之意，該法施行之初，前主管機關內政部曾於74年函釋： 『一個月平均工資，係指日平均工資乘以30所得之數額』。 惟該函執行以來，迭有反映有欠合理，因計算事由發生之當 日前6個月之總日數，由於大月小月不同，分別為181天至18 4天，而非180天，平均每月之日數應為30.17天至30.67天而 非30天，故一律以30天計算，將使勞工應得之資遣費、退休 金、職業災害補償費減少，故改以『日平均工資』乘以計算 期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退休前6個月 工資總額直接除以6，較為簡易、準確及合理。新修正之一 個月平均工資計算標準自83年4月11日起適用，原內政部74 年12月21（74）台內勞字第371678號釋示，同時停止援用。 」又本件兩造均同意按上開方式計算本件之月平均工資，是 本件即按上開方式計算。查原告之工資應含本薪、立可貸獎 金、午餐費，已如前述，則依兩造不爭執之原告薪資明細表 內容，原告95年8月起至96年2月之各月工資如下：30,180元 （28,000+1,380+800=30,180）、38, 748元（28,000+1,260 +9, 488=38,748）、34,810元（28,000+1,200+5,610=34, 810）、29,960元（28,000+1,320+640=29,960）、55,610元 （28,000+1, 260+26,350=55,610）、29,320元（28,000+1, 320=29,320）、25,720元（96年2月僅至25日之工資：25, 000+ 720=25,720）。又兩造均不爭執95年8月之全月工資以 其中6日之工資即5841元（30,180÷31×6=5841，元以下四 捨五入，以下均同）加入計算月平均工資，是原告之月平均 工資為36,668元（5841+38,748+34,810+2 9,96 0+55,610+2 9,320+25,720= 220,009，220,009÷6= 36,668）。而原告 之日平均工資為1,196元（220,009÷184= 1,196)。六、再按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預 告期間依左列各款之規定：二繼續工作一年以上三年未滿者 ，於二十日前預告之。雇主未依第1項規定期間預告而終止
契約者，應給付預告期間之工資。雇主依前條終止勞動契約 者，應依左列規定發給勞工資遣費：一在同一雇主之事業單 位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費 。二依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計 給之。未滿一個月者以一個月計。勞動基準法第16條第1項 第2款、第3項、第17條分別定有明文。又按本條例（勞工退 休金條例）施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行 後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度 者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工 作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條規定終止時，雇 主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年 資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後三十日內發給。 勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資 ，於勞動契約依勞動基準法第十一條規定終止時，其資遣費 由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工 資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資 為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。依前項規定計算 之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給。勞工退休金 條例第11條第1項、第2項、第12條第1項、第2項分別定有明 文。
（一）依原告之工作年資，被告資遣原告，應於20日前預告之， 原告主張其於96年2月15日收到被告之免職通知書，自96 年2月26日生效，任職期間至同年月25日止，被告應發給 10日之預告期間工資，被告則抗辯原告因業績未達目標， 被告於95年11月下旬與之討論去留問題，嗣原告於95年12 月上旬向被告表達希望能予資遣，被告已依勞動基準法第 16條第1項第2款規定於20日前預告終止勞動契約，並提出 96年1月11日台中市政府勞資爭議案件協調申訴書1件為證 ，惟依被告所辯其於95年11月間僅係與原告討論去留問題 ，自與通知原告終止契約有別，再依被告所辯原告於同年 12月上旬向被告表達能以資遣，及上開台中市政府勞資爭 議案件協調申訴書之內容均不足以認定被告於20日前已對 原告預告自96年2月26日起終止契約，再查本院詢問被告 何時告訴原告離職日期？被告則陳稱：於96年2月15日發 任免人員通知書，96年2月26日當日起不必上班等語，則 被告在96年2月15日之前縱曾向原告表明希望原告離職或 原告要求被告予以資遣之意，惟均在磋商階段，被告亦未 告知原告終止契約之日期，自不能認為被告已為終止契約 之合法通知，是不能證明被告在96年2月15日之前已向原 告為終止契約之通知，被告抗辯已於20日前為預告通知，
為不可採。則被告既於96年2月15日始通知原告同年月26 日起終止契約生效，且兩造均不爭執如以被告於96年2月 15日對原告為終止契約之意思表示為準，則其預告期間不 足10日，是原告即得依前揭規定，請求被告給付10日之預 告期間工資。是原告得請求被告給付之預告期間工資為11 ,960 元。原告請求被告給付預告期間工資11,982元，在 11,960元之範圍內為有理由，應予准許，逾此部分請求即 無理由，不能准許。
（二）又原告得請求之資遣費，其適用舊制期間即自94年1月3日 起至94年6月30日止，工作年資6月（未滿一個月者以一個 月計，下同），基數為0.5，其適用新制期間即94年7月1 日起至96年2月25日，工作年資1年8月，基數為 (1+8/12) ×0.5 =0.83，合計基數為1.33，是原告得請求之資遣費 為48,768元（36,668x1.33=48,768）。原告請求被告給付 資遣費48,458元未逾前揭金額，自應准許。（三）原告主張被告給付資遣費48,458元及預告期間工資為1196 0元，為屬有據，加計原告不爭執其得向被告請求給付應 休假未休之7日工資為6,813元，共計67,231元，扣除被告 已給付之45, 941元，被告尚應給付21,290元。七、從而，原告依前揭法律關係，請求被告給付尚欠之21,290元 ，自有理由。又按上開勞工退休金條例第11條第2項、第12 條第2項之規定，資遣費應於終止勞動契約後30日內發給， 又依勞動基準法施行細則第9條規定，依本法終止勞動契約 時，雇主應即結清工資給付勞工，是上開預告期間工資應於 終止契約時結清，而被告迄未給付上開尚欠之資遣費及預告 工資21,290元，自應負遲延責任，是原告就上開金額併請求 被告給付法定遲延利息即上開金額自96年3月29日起至清償 日止按週年利率百分之5計算之利息，亦有理由，應予准許 。原告其餘請求，即屬無據，應予駁回。
八、本件原告勝訴部分係小額民事判決，爰依職權宣告假執行。 被告陳明願供擔保，請准免為假執行，核無不合，爰酌定相 當擔保金額宣告之；並確定其訴訟費用額為1,000元，由被 告負擔。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436條之23、第436條第2項、第79條、第392條第2項 、第436條之19第1項、第436條之20，判決如主文。中 華 民 國 97 年 4 月 7 日 臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 張瑞蘭
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，以判決違背法令為理由，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（上訴理由應表明１、原判決所違背之法令及其具體內容；２、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 97 年 4 月 7 日 書記官
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