福建金門地方法院刑事判決 97年度簡上字第1號
上 訴 人 乙○○
即 被 告
上列上訴人即被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件
，不服本院金城簡易庭中華民國96年11月22日第一審判決（96年
度城簡字第72號，聲請簡易判決處刑案號：福建金門地方法院檢
察署95年度偵字第405號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同中華民國船舶船長違反中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區之規定，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○、與為重1噸餘無船籍小船（下稱本件小船）之船長 甲○○、該船駕駛梁正有及搬運工陳韋學（甲○○、梁正有 、陳韋學業經本院96年度簡上字第10號判決確定），4人均 知未經主管機關許可，屬於中華民國國民甲○○所有而為中 華民國船舶之本件小船不得航行至大陸地區，仍共同基於擅 自出航行駛至大陸地區之犯意，於民國96年7月間某日，乙 ○○與甲○○先行接洽，由乙○○交付新臺幣（下同）5,00 0元之代價，委託甲○○運送乙○○所有之軒尼詩（Henness y）V.S.O.P.洋酒20箱，每箱6瓶，共計120瓶至大陸地區。 嗣甲○○乃以每人1,000元至1,500元之代價僱請梁正有前來 駕船，並請陳韋學幫忙搬運，於同年月17日14時許，將第1 批軒尼詩洋酒12箱共計72瓶裝運上船後，未經主管機關之許 可，擅自從金門縣金沙鎮洋山灣岸際出發，駛往大陸地區， 並於同日14時30分許，在大陸地區海域之中嶼島（即白蛤礁 ，東經118度22分286秒，北緯24度31分530秒，西園外海1.2 浬），與大陸籍漁民張志友、張靈毅所駕駛之大陸無船籍漁 船併靠時，為海巡署中部巡防局金門機動查緝隊、第九海巡 隊、第九岸巡總隊、金門縣警察局刑警隊共同查獲，並扣得 軒尼詩洋酒12箱共計72瓶。
二、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局移送福建金門地方法 院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、被告乙○○為本件扣押軒尼詩洋酒12箱共計72瓶之所有人， 甲○○為本件小船之船長，梁正有為當日本件小船之駕駛人 ，陳韋學將該扣押洋酒搬至本件小船後，甲○○、梁正有、 陳韋學隨即乘本件小船駛離洋山灣岸際前往中嶼島等情，為 被告乙○○所坦承，並有卷附海巡人員蒐證照片（警卷66至
85頁），及行政院海岸巡防署海岸巡防總局金門機動查緝隊 查扣單1張（警卷第8頁）在卷可佐。又甲○○、梁正有、陳 韋學出航後確實駛抵中嶼島（白蛤礁），而中嶼島位於東經 118度22分286秒，北緯24度31分530秒，西園外海1.2浬，已 係國防部93年6月7日（93）猛獅字第0930001493號，依臺灣 地區與大陸地區人民關係條例第29條第2項公告修正之金門 地區限制、禁止水域界線之外，而屬大陸地區海域之範圍， 此亦有行政院海岸巡防署海岸巡防總局第九海巡隊檢查紀錄 表及雷達航跡圖各1張（警卷第2、3頁）在卷可證。貳、被告乙○○以：（一）、中嶼島固然已在前開公告之金門地 區限制、禁止水域界線之外，然尚不得以該國防部公告之界 線認定臺灣地區（臺、澎、金、馬）領土範圍，而謂超出該 界線之中嶼島屬大陸地區海域，因為我國公務員是不能夠違 法到大陸地區領土執行公權力。當日海巡人員在中嶼島執行 勤務，既將甲○○、梁正有、陳韋學，及大陸人士張志友、 張靈毅帶回金門調查，可知中嶼島為臺灣地區領土範圍，而 非大陸地區領土範圍。（二）、我不是船長，也未擁有船舶 ，當日出海是甲○○自己決定，我還有打電話叫他回來，所 以本次出海若涉違法，與我無關，為無罪之答辯。叁、本院判斷：
一、本件小船，屬於中華民國船舶，未向主管機關提出航行至大 陸地區之許可申請：
（一）、本件小船為甲○○在96年4、5月間，透過乙○○介紹以 11萬元購入，有甲○○於調查時之供述在卷可證（警卷 第20頁）。本件小船為中華民國國民甲○○所有，自屬 中華民國船舶，而受臺灣地區與大陸地區人民關係條例 第28條前段：「中華民國船舶、航空器及其他運輸工具 ，經主管機關許可，得航行至大陸地區。」之規範。（二）、本件小船在96年7月17日自洋山灣岸際出航，但未向主管 機關提出航行至大陸地區之許可申請，有甲○○在警詢 時稱：今天（96年7月17日）下午約1點半的時候，正確 時間不知道，從洋山岸際出海，我沒有報關等語（警卷 第21頁）在卷可佐。
（三）、從而，本件小船，屬於中華民國船舶，從洋山岸際出海 ，未向主管機關提出航行至大陸地區許可申請之事實， 足資認定。
二、本院認為，就金門、馬祖與大陸地區之交接海域，應以國防 部公告之限制、禁止水域為判斷標準。理由如下：（一）、就統治權不同政治主體領土範圍之判斷： 1、國家之領土，固然包括領土、領海、領空；而領海即水
域，則係指一國內之水域，即「基線」向陸一方的海洋 為內國水域。而國內法之訂定，應符合國際法，國際法 中的「基線」有3種，正常基線（低潮線）、直線基線 、特殊海岸地形線，我國在87年1月2日總統令公布「中 華民國領海及鄰接區法」，為國內法，其中第3條：中 華民國領海自基線起至其外側12浬間之海域。第4條： 中華民國領海基線之劃定，採用以直線基線為原則，正 常基線為例外之混合基線法。第5條：中華民國領海之 基線及領海外界線，由行政院訂定，並得分批公告之。 為此，行政院在88年依據前開「中華民國領海及鄰接區 法」第4條及第5條之規定，公布中華民國部分的基線（ 備註：參見行政院內政部警政署水上警察局製作之「中 華民國領海基線，領海外界線，鄰接區外界線圖」，未 標明製作日期）。
2、然海峽兩岸並非國家與國家間之關係。中華民國憲法增 修條文前言謂：「為因應國家統一前之需要」而增修憲 法條文，而增修條文第11條則稱尚未統一前的海峽兩岸 為「自由地區」與「大陸地區」。顯見，憲法的基本立 場仍是1個國家，而此國家則包括自由地區（臺、澎、 金、馬及統治權所及之地區）與大陸地區，但由於自由 地區與大陸地區各有其法律制度，且不相隸屬，處於一 種分治的狀況，而此分治狀況之結束，依前開憲法增修 條文揭示，即因「統一」而結束分治。在統一之前，自 由地區的法律制度不能適用於大陸地區，而大陸地區則 適用其本身的法律制度，那麼涉及大陸地區的各種問題 ，自由地區的法制如何因應？由於大陸地區並非外國， 自由地區法制無法以此基本立場來對待大陸地區的問題 ，為此憲法增修條文第11條明訂：「自由地區與大陸地 區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為 特別規定。」。是見，有關大陸地區的各種問題，應另 就此特殊部分的相關問題，另行訂定1套法律秩序予以 規範，此項特殊法律是以「臺灣地區與大陸地區人民關 係條例」為核心所形成的秩序。從而，兩岸間海域之認 定，非適用前開「中華民國領海及鄰接區法」，而係以 「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」（下稱兩岸人民 關係條例）為據。
（二）、兩岸間海域之認定，既係以兩岸人民關係條例為據，兩 岸人民關係條例排除了領海、專屬經濟海區、鄰接區及 大陸礁層的概念，取而代之的是「限制、禁止海域」的 規定。「限制、禁止海域」的法源依據，正係兩岸人民
關係條例第29條：「（第1項）大陸船舶、民用航空器 及其他運輸工具，非經主管機關許可，不得進入臺灣地 區限制或禁止水域、臺北飛航情報區限制區域。（第2 項）前項限制或禁止水域及限制區域，由國防部公告之 。（第3項）第1項許可辦法，由交通部會同有關機關擬 訂，報請行政院核定之。」。基此，國防部陸續公告劃 定「限制、禁止海域」，而該等「限制、禁止海域」與 前開國內法鄰接區範圍，並非全然一致：
1、臺灣、澎湖、綠島、蘭嶼、彭佳嶼、小琉球、七星岩、 東沙：國防部以87年6月22日（87）戍戎字第2622號、 90年10月5日（90）戍戎字第3840號公告，自基線起12 浬（備註：1浬為1852公尺）海域劃設「禁止海域」， 自基線起24浬海域劃設「限制海域」，故該等禁止、限 制海域範圍，與中華民國領海及鄰接區法之領海及鄰接 區範圍相同。
2、金門、東碇、烏坵、馬祖、亮島、東引：因距離大陸過 近，故不公告領海基線。其中金門地區，與大陸陸地間 距離不足12浬，國防部在81年10月7日以（81）昭陽字 第4217號公告，將金門地區週邊海域，依其距離金門海 岸之遠近分別劃為金門地區限制、禁止海域，並授權金 門防衛司令部，對未經許可進入限制海域的大陸船舶， 實施監視，視狀況實施警告射擊，予以驅離；對於未經 許可進入禁止海域的大陸船舶，則實施驅離射擊，驅離 無效或有敵對行為者，予以擊毀。在93年6月7日國防部 以93年6月7日（93）猛獅字第0930001493號公告修正「 臺灣、澎湖、東沙、金門、東碇、烏坵、馬祖、東引、 亮島、南沙」地區限制、禁止水域範圍及事項，其中關 於「金門」地區限制、禁止水域為：（1）、限制水域 範圍：大金門地區低潮線向外延伸東方海面4000至6000 公尺，南方海面8000至10000公尺，北碇以東海面4000 公尺，大、二膽南海面2000公尺一線以內海域。（2） 、禁止水域範圍：大金門地區低潮線向外延伸東方海面 4000公尺，南方海面8000公尺，馬山北方1500公尺，北 碇以東海面4000公尺，大、二膽北、西、南海面2000公 尺，小金門（即金門縣烈嶼鄉）西海面以檳榔嶼、三角 礁、牛心礁、赤角礁一線以內海域。對於未經許可進入 限制或禁止海域之大陸船舶，各主管機關機依兩岸人民 關係條例第32條及施行細則第42條、第43條規定處理。 此故，在金門地區，國防部依兩岸人民關係條例第29條 第2項公告之「限制、禁止水域」的範圍，與國際海洋
法所謂「水域」或「內國水域」的概念，並非一致（法 務部81年12月8日（81）法律字第18460號函意見參見） 。
（三）、兩岸人民關係條例第28條及第29條立法目的相同，均係 因應兩岸直航問題，則就金門、馬祖與大陸地區之交接 海域，所謂「臺灣地區」、「大陸地區」，適用時均應 以國防部公告之限制、禁止水域為判斷標準：
1、雖「限制、禁止海域」的法源依據，係兩岸人民關係條 例第29條，關於大陸船舶進入臺灣地區的規範，而同條 例第28條則係反向為中華民國船舶、航空器或其他運輸 工具所有人、營運人或船長，進入大陸地區的規範，2 法條用語不同，第29條有「臺灣地區限制或禁止水域」 的文字，第28條並無此等文字。然考其制定公布立法經 過，現行第28條為當時行政院草案第19條，該條文無異 議通過（見立法院公報第81卷第320頁，第21期委員會 紀錄），隨有林鈺祥委員、黃主文委員、李友吉委員提 出修正動議，增列第19之1，該第19條之1修正動議即為 現行之第29條，且無異議通過。由以上兩岸人民關係條 例制訂立法過程，立法院委員會紀錄，可知現行法第28 條及第29條，分別是當時行政院草案第19條及陸委會草 案而經修正動議為第19條之1，二條文間的關係均係規 範兩岸間的通航，第28條為臺灣地區至大陸地區，第29 條為大陸地區反向至臺灣地區，目的並無不同。 2、再從兩岸人民關係條例91年立法院第5屆第1會期部分條 文修正草案審查報告，其中：「（3）、大陸委員會蔡 英文主任委員發言：對於經發會中兩岸通航部分，與會 委員的共識是：整體規劃兩岸「通航」事宜‧‧‧‧ ‧。所以，我們在此要特別提出解釋，第28條到第30條 等直航規定，我們現在正檢討中，因為它確實有不合時 宜之處。」。由此亦足見現行第28條及第29條均是關於 兩岸直航的規定，只是航行方向互為相反，第28條為臺 灣地區至大陸地區，而第29條為大陸地區前往臺灣地區 。
3、準此，就金門、馬祖與大陸地區之交接海域，在適用兩 岸人民關係條例第28條及第29條時，均應以國防部在93 年6月7日以93年6月7日（93）猛獅字第0930001493號公 告修正「臺灣、澎湖、東沙、金門、東碇、烏坵、馬祖 、東引、亮島、南沙」地區限制、禁止水域範圍及事項 為判斷標準。該公告不但係適用於兩岸人民關係條例第 29 條大陸地區前往臺灣地區的限制規定，亦適用於同
條例第28條臺灣地區前往大陸地區的限制規定，使大陸 地區前往臺灣地區，與臺灣地區前往大陸地區，所指之 兩岸「交接海域」，不會產生不同之定義。
（四）綜上，甲○○駕駛為中華民國船舶之本件小船，未向主管 機關提出航行至大陸地區之許可申請，當日14時30分，航 行至中嶼島，超出國防部在93年6月7日以93年6月7日（93 ）猛獅字第0930001493號公告修正，有關金門限制、禁止 水域範圍之外，已構成違反兩岸人民關係條例第28條規定 ，應依同條例第80條第1項處斷。至於被告乙○○聲請傳 訊當日前往中嶼島執勤的3位海巡人員，作為判斷中嶼島 屬臺灣地區或大陸地區的證據方法，欠缺關聯性，從而無 此調查之必要，併此敘明。
三、被告與甲○○、梁正有、陳韋學4人俱為違反兩岸人民關係 條例第80條第1項之共同正犯：
（一）、被告乙○○辯稱：我們是先把貨物搬上船，第2天再出 去，當天沒有要出去，因為我的上頭要將洋酒中轉到大 陸地區，我收到貨後，保七就盯上我，當天沒有要中轉 到大陸，只是把船開出去，讓保七追我們，開保七的玩 笑。貨物搬上船後，甲○○自己決定出海，我只離開一 下，甲○○就出海了，我有打電話叫他回來，甲○○說 有人約他們到白蛤礁喝酒（本院準備程序筆錄，本院卷 第22頁）。但甲○○在本院審理時到庭證稱：乙○○打 電話叫我回來，我說沒關係，我是出去喝酒。貨物先搬 上船，隔天才要運走，貨物先裝上船是因為貨品重，搬 運時間會很長，所以前一天先裝（本院卷第45、46頁筆 錄）。其中，乙○○先稱：保七盯上，要開保七玩笑， 後稱：是甲○○自己與他人約在白蛤礁喝酒，所以出海 。乙○○以上所稱，關於當日出海的原因，已先後不一 ，何況乙○○已坦承，查扣的洋酒就是上頭要中轉到大 陸去的貨物，在本院準備程序中更供稱：如我我的線（ 中轉的線）沒有辦法行的通，上頭會另外找人中轉到大 陸地區，顯然乙○○就是從事非法自金門地區運送貨物 到大陸地區的業者。又乙○○辯稱是第二天才要運送貨 物到大陸地區，並請求傳訊甲○○為有利之證人，而甲 ○○亦到庭配合乙○○而為陳述。然查，若貨物第二天 才要出海，前一日白天就將部分的貨物置於船艙，苟如 甲○○所言，當天只是出海飲酒不是運送，別無交易目 的，又何須大費周章先將貨物搬運上船，任冒貨物因之 受潮損壞之風險，更不顧船身重量因此大增，增添航行 困難與燃料耗費，悖於常情？又倘甲○○當天未出海，
係第二天才運送，則已裝船的貨物在暗夜中停放在無人 看守的洋山灣岸際，為何無人擔心每瓶單價不低的洋酒 會失竊？顯然乙○○所辯不合常理。甚至甲○○在本院 96年度簡上字第10號96年12月13日審理時陳稱：我們要 去那邊喝酒，我們當天出去也沒有帶手機（本院96年度 簡上字第10號卷第63頁），嗣竟在本院97年3月26日審 理期日證稱：乙○○打電話給我時，我目的地還沒到， 他叫我們回來，我說沒關係，只是去喝酒（本院卷第45 頁）。則甲○○在自己為被告上訴的案件中（本院96年 度簡上字第10 號），稱當天「我們」都沒有帶手機， 怎麼幾個月後，在本院審理時，竟配合乙○○改稱，出 海後到目的地前，有與乙○○間通話如上，顯見甲○○ 在本院審理時所證不實在。
（二）、而甲○○、梁正有、陳韋學3人因違反臺灣地區與大陸 地區人民關係條例第28條之規定，而犯同條例第80條第 1項之罪，業經本院96年度簡上字第10號判決有罪確定 ，有前開判決書1份附卷可證。按共同正犯於其犯意聯 絡範圍內，雖僅參與部分犯行之實施，仍應對其他共犯 所分擔實施之全部犯罪行為負其責任。且共同正犯之意 思聯絡，並不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯 絡者，亦包括在內，此有最高法院81年度台上字第6601 號判決可資參照。本件係乙○○先在96年7月某日，交 付5000元之代價，委託甲○○運送乙○○扣押洋酒，再 由甲○○以每人1000元至1500元之代價僱請梁正有前來 駕船，並請陳韋學幫忙搬運，於同年月17日14時許，將 扣押洋酒裝運上船後，未經主管機關之許可，擅自從金 門縣金沙鎮洋山灣岸際出發，駛往大陸地區，雖乙○○ 與梁正有、陳韋學間無直接犯意聯絡，依前開最高法院 判決，仍無礙於乙○○、甲○○、梁正有、陳韋學間， 有犯意聯絡及行為分擔，被告確有未經許可航行至大陸 地區之犯行，應堪認定。
四、核被告乙○○所為，係犯兩岸人民關係條例第80條第1項中 華民國船長違反第28條規定罪，被告乙○○與甲○○、梁正 有、陳韋學4人皆有犯意聯絡與行為分擔，俱為共同正犯。 至乙○○雖非該船船長，然既與身為船長之甲○○共同實施 犯罪，依刑法第31條第1項前段之規定，仍應以正犯論，並 依同項後段之規定，減輕其刑。
五、原審認被告乙○○觸犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 80條第1項之違反同條第28條規定罪，認事用法並無違誤， 乙○○仍執前詞以為爭執，自無理由。然原審另認乙○○涉
犯船舶法第77條無船籍證書擅自航行罪，及涉犯國家安全法 第6條第2項逃避檢查罪等部分，既為被告乙○○提起上訴指 摘不當而屬有理（詳見後述），自應由本院合議庭撤銷原審 判決。審酌乙○○自稱大學法律系畢業，具有相當法律知識 ，竟罹於刑章，甚至出資使甲○○為其運送其所有之洋酒到 大陸地區，可非難性不輕於本案中華民國船舶船長甲○○等 情，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。六、聲請意旨另以：乙○○與甲○○均明知中華民國船舶，未領 取中華民國船舶國籍證書，或中華民國臨時船舶國籍證書不 得航行，竟仍僱請梁正有駕駛本件小船出航，因認被告乙○ ○與甲○○共同涉犯船舶法第77條無國籍證書擅自航行罪嫌 ；乙○○、甲○○、梁正有、陳韋學共同基於逃避警察或海 岸巡防機關得對其等本身、所在船舶及攜帶物件實施檢查之 犯意聯絡，由金門縣金沙鎮洋山灣岸際出發至大陸地區，故 認乙○○共同犯國家安全法第6條第2項之逃避檢查罪嫌。經 查：
（一）、關於船舶法第77條部分：
1、按船舶法所稱之小船，謂總噸位未滿50噸之非動力船舶 ，或總噸位未滿20噸之動力船舶，船舶法第1條第3款已 詳述其定義，而本件甲○○所有之該艘無船籍船舶據其 所述重約1噸多（偵296號卷第8頁），另依卷內照片中 該船之大小外型以觀（調查卷第63頁以下），雖附有機 械引擎以利航行而屬同條第4款之動力船舶，總重量仍 無超過20公噸之可能，是本件甲○○所有之船舶，為船 舶法所稱之小船，應屬無疑。
2、次按小船非經領有船舶所在地之航政主管機關或直轄市 、縣（市）政府發給執照，不得航行，船舶法第63條固 定有明文，然若違反依同法第83條第4款之規定，亦僅 得就該船所有人或船長科處罰鍰，蓋依船舶法第74條， 除該法第8章小船章節內之規定，及第1條、第2條、第 75條、第83條至第85條外，小船並不適用船舶法之其他 規定，是以該法第77條雖就擅自駕駛無船籍證書之船舶 航行者設有刑罰制裁之規範，然揆諸前揭說明，可知無 國籍證書或臨時國籍證書而航行之小船並不在其處罰範 圍之內。被告乙○○與甲○○2人雖未遵守相關管制規 定，惟至多僅得由行政主管機關斟酌是否應對其科處行 政罰鍰，而無從將之評價為船舶法第77條犯罪行為，聲 請人未審究及此，應有誤會。
（二）、關於國家安全法第6條第2項部分：
1、按警察或海岸巡防機關於必要時，對於入出境之船舶、
航空器或其他運輸工具，得依職權實施檢查，國家安全 法第4條第1項第2款定有明文。依國家安全法第10條所 授權訂立之國家安全法施行細則第20條第1款規定：警 察或海岸巡防機關機關於必要時依其職權對於船舶及其 他運輸工具得為核對證照與艙單，並得作清艙檢查；而 警察或海岸巡防機關既於各港口設有檢查崗哨作為船筏 進出港口之檢查，係屬國家安全法第4條第1項第3款所 規定授與警察或海岸巡防機關依職權對於入出境之船舶 、航空器或其他運輸工具得為之檢查。又按國家安全法 第6條第2項規定之逃避檢查，不以於檢查人員實施檢查 時，有逃匿等行為為限，即使故意規避檢查之時間及地 點，而未接受檢查者，亦屬之（最高法院84年度台上字 第5565號裁判意旨參照）。
2、按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂 犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減 輕，刑法第25條第1項、第2項定有明文。經查：甲○○ 、梁正有、陳韋學3人在本院96年度簡上字第10號違反 臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件中，為被告身分 ，提起上訴，均堅詞否認有何逃避檢查犯行，稱：當日 搬運洋酒上船時，均有海巡人員在旁拍照存證，甲○○ 更曾在要求下開箱由海巡人員確認貨物與出示購買發票 ，有金門機動查緝隊當日拍攝之發票照片，其等並無逃 避或有不配合之行為置辯。而其等所辯，確實有金門機 動查緝隊在96年7月17日當日因嫌犯出示洋酒購買憑證 後，所攝得之照片，及紙箱打開後，拍攝顯示有洋酒外 包裝「Hennessy」字樣之照片2張在卷可證（警卷第67 頁上、下各1張），可見其等所辯尚非虛妄。
3、經本件當日前往執行查察勤務之證人即行政院海巡署海 岸巡防總局第九岸巡總隊劉澳機動站小組長彭維政，於 本院96年度簡上字第10號96年12月13日審理期日證稱： 當日守望哨通報洋山灣岸際有民眾聚集，還堆放一些貨 物，伊去查察見到3位被告（指甲○○、梁正有、陳韋 學），伊問乙○○這些東西要作什麼，乙○○說要送到 大陸，伊請甲○○把東西打開，一箱裡面有6瓶洋酒， 清點總共20箱，12箱搬上船，現場留8箱，問乙○○為 何還留有8箱，乙○○表示因為（船舶）馬力不足和空 間不夠，所以要分兩次運送（本院96 年度簡上字第10 號卷第56頁筆錄）。由上可知，證人彭維政確曾至本件 當日裝運貨物上船處所，並命涉案人等將裝箱貨物打開 ，確認其內物品為何，有調查卷所附購買發票翻拍照片
在卷可證（調查卷66至68頁），證人彭維政有就該批洋 酒之購買發票、瓶裝外觀、裝箱方式等，均以拍照存證 之事實。嗣涉案人等由洋山灣岸際乙○○使用之車輛上 ，將貨物逐一自該車輛涉水搬至本件小船上，迄至本件 小船駛離岸邊航向海面，情形依卷內照片所示（調查卷 第70至85頁照片共32張），亦可知證人彭維政蒐證動作 從未暫歇，前後過程均予攝影。據此，足認當日證人彭 維政在場之時，沒有任何人對開箱檢查之要求，有逃避 、拒絕之反應。故而，被告乙○○所辯，本件無逃避檢 查情事，核與事實相符。
4、雖證人彭維政同日另稱：因為本件洋酒均係未報關的東 西，故安檢所不會讓貨物載運出去，如果已經報過關， 則要從料羅安檢所或水頭安檢所出海。伊當日曾對乙○ ○說這些（貨物）是未報關的東西，不可以出去（同見 本院96年度簡上字第10號卷第56頁審理筆錄）。按國家 安全法第6條第2項之逃避檢查罪，並無處罰未遂之規定 ，縱使乙○○等人就本件扣押洋酒未經報關，非法中轉 到大陸地區，而自未設安全檢查所之洋山灣岸際出發， 參前開最高法院84年度台上字第5565號判決意旨，雖伊 等固有逃避檢查之犯意，然在證人彭維政抵達岸際檢查 之前，既然尚未開航，甚至僅係處於將貨物運抵岸際之 階段，見前述調查卷內照片顯示（調查卷第70至85頁） ，凡此均尚未達於逃避或拒絕檢查，至多僅屬前階段之 預備狀態，尚非已足以被評價為構成要件之行為，從而 此部分尚不構成犯罪。
（三）、此外復查無其他積極證據足認被告乙○○確有聲請人所 述之共同無國籍證書擅自航行犯行，亦無證據證明乙○ ○有共同逃避檢查犯行，基於罪疑唯輕原則，就此2部 分本應為其無罪判決，然聲請人既認該等部分如皆可成 立犯罪，與前開被告乙○○經論罪科刑之部分均存有想 像競合之關係，本院爰不另改依通常程序而為無罪之諭 知。
七、證人甲○○在本院審理期日，配合乙○○就案情重要的事項 即當日出海的目的，為前開不實之偽證，所犯偽證罪，本院 另行移送由檢察官偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳文政到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 25 日 刑事庭審判長 法 官 康樹正 法 官 施慶鴻
法 官 周美玲
上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 4 月 25 日 書記官 陳鴻璋
附錄本案論罪科刑法條全文：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條：
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1第1項規定或臺灣地區人民違反第28條之1第2項規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1百萬元以上1千5百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。前項中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之所有人或營運人為法人者，除處罰行為人外，對該法人並科以前項所定之罰金。但法人之代表人對於違反之發生，已盡力為防止之行為者，不在此限。
刑法第7條之規定，對於第1項臺灣地區人民在中華民國領域外私行運送大陸地區人民前往臺灣地區及大陸地區以外之國家或地區者，不適用之。第1項情形，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之執業證照或資格。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條：
中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區。其許可及管理辦法，於本條例修正通過後十八個月內，由交通部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之；於必要時，經向立法院報告備查後，得延長之。