最 高 行 政 法 院 判 決
97年度判字第00336號
再 審原 告 建華證券股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 袁金蘭
林瑞彬 律師
再 審被 告 財政部臺北市國稅局
代 表 人 乙○○
上列當事人間營利事業所得稅事件，再審原告對於中華民國94年
12月29日本院94年度判字第02058號判決，提起再審之訴，本院
判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、按再審原告以本院94年度判字第2058號確定判決（下稱原確 定判決）為再審對象，主張原確定判決，在審查再審被告對 再審原告85年度營利事業所得稅額之核定處分合法性時，在 以下四個部分之爭點範圍內，均有行政訴訟法第273條第1項 第1款所定「適用法規顯有錯誤」之再審事由存在，而提起 本件再審之訴：
㈠再審原告列報投資損失新臺幣（下同）23,277,993元，而遭 否准之部分。
㈡免稅所得項下應分攤之交際費金額部分。
㈢免稅所得項下應分攤之職工福利金額部分。
㈣免稅所得項下應分攤之利息支出金額部分。
二、上開原確定判決係以臺北高等行政法院91年度訴字第4193號 判決（下稱原審判決）為審查對象。該原審判決則係因再審 原告在原審之起訴，而審查再審被告民國89年7月18日財北 國稅法字第89025752號復查決定及財政部91年8月15日台財 訴字第0890057277號訴願決定。審查結果為；駁回上訴人在 原審法院之起訴。為此再審原告復對該原審判決提起上訴。 原確定判決審查結果，亦駁回再審原告之上訴，其駁回上訴 之理由，如下所述：
㈠關於投資損失部分：
查本件系爭股權轉換，參據再審原告85年2月1日函財政部證 券管理委員會補充說明五：「建弘控股公司資本額為港幣40 ,000,000元，發行股份40,000,000股，其中擬用轉股的方式 ，由建弘亞洲公司的股東以原持有之股份交換控股公司30,0 00,000股份。再加上原先擬增資建弘亞洲公司之資金港幣10
,000,000元（財政部證券管理委員會84年9月18日臺財證 ㈡第02143號核准函），合計40,000,000股份。」資證，再 審原告以建弘亞洲公司股權作價投資建弘控股公司之股份金 額均相同，再審原告亦未能提示其轉投資公司有辦理減資或 清算之證明文件。從而再審被告以再審原告原出資額未折減 ，該損失尚未實現而否准認列，揆諸營利事業所得稅查核準 則（下稱查核準則）第99條第1、2款規定，自無不合。至再 審原告所舉財政部69年5月5日台財稅第33561號函釋（下稱 財政部69年函釋）係有關個人綜合所得稅之函釋，於本件並 無適用餘地。
㈡關於證券交易所得部分：
⒈本件再審原告係以投資及買賣有價證券為專業之綜合證券 商，其出售有價證券之交易所得，依所得稅法第4條之1規 定，停止課徵所得稅期間免納入所得課稅，雖有其特殊意 義，如免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，營利 事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及 課稅不公平之不合理現象，故再審被告將再審原告本期列 報之交際費70,064,713元，扣除屬應稅業務可列支之最高 限額交際費13,835,678元後，其餘交際費56,229,035元應 屬免稅業務可列之金額，由有價證券出售收入項下負擔， 依財政部85年8月9日台財稅第851914404號函釋（下稱財 政部85年函釋）意旨，核算有價證券出售部分項下負擔， 不失為一公平、合理、客觀之計算免稅所得方式，司法院 釋字第420號解釋可資參照。又所得稅法第37條交際費用 之列支係以與業務直接有關者為限，綜合證券商其經紀、 承銷、自營部門等各部門經營業務所支付之交際費用，自 應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明 確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依該條規定標 準限額列報。如准由管理部門列支，並依業務部門薪資、 員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎， 將造成自營部門免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸 收，綜合證券商將雙重獲益，不僅有失交際費限額列支之 立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象， 再審被告為正確核實公平計算其免稅所得額，依所得稅法 第37條及財政部83年11月23日台財稅第831620897號函釋 （下稱財政部83年函釋）意旨，分別核算其非屬出售有價 證券應稅業務部分交際費可列支限額，及出售有價證券免 稅業務部分交際費可列支之限額後，再將超過應稅業務部 門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認；此係採 對再審原告最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券應
稅業務部分，讓再審原告享受全部交際費限額，再將超過 應稅業務可列支之交際費限額部分，歸屬為出售有價證券 免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列， 依法並無不合。
⒉再審被告原查依查核準則第81條規定，僅就再審原告帳列 按營業收入計列之職工福利11,276,250元減除按應稅業務 可列支之最高限額3,427,419元後之餘額7,848,831元，移 由免稅部門核認；此計算方式，亦係採對再審原告有利之 方式，即將其非屬出售有價證券應稅業務部分，讓再審原 告享受全部之限額，另超過應稅業務部門可列支之職工福 利限額部分再歸屬出售有價證券免稅業務部分之費用，轉 自有價證券出售收入項下認列，揆諸前揭法令規定，原處 分，依法並無不合。
⒊再審原告本期申報營業外利息收入355,376,630元、利息 支出516,148,078元，其利息收入小於利息支出，且該部 分其資金調度無法明確劃分，再審被告原查以其利息收支 差額，按購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金 比例，計算有價證券出售部分應分攤之利息支出為13,360 ,107元，惟再審原告主張其短期票券利息所得4,014,407 元已於申報營利事業所得稅時帳外調減，於比較利息收支 時未予併入利息收入後再予比較乙節，核與財政部85年4 月20日臺財稅第851902181號函釋相符，尚屬可採，此部 分復查決定乃准予重新計算證券交易所得應分攤之利息支 出為13,026,510元，即追認證券交易所得333,597元，其 餘部分則駁回其申請，變更核定證券交易所得為207,203, 188元，課稅所得額為570,473,228元，揆諸前揭規定及說 明，原處分依法並無不合。
三、再審原告之再審意旨則為：
㈠關於投資損失部分：
再審原告對建弘亞洲公司之投資係屬長期投資，因長期投資 為資產之一項，資產之交易（作價投資建弘控股公司）而產 生之損益，自屬財產交易損益；乃再審原告確係因抵繳股款 之金額小於其原投資之取得成本而受有損失，此損失應屬證 券交易之損失，而證券交易又屬出售資產態樣之一，故本案 再審原告處分原有投資並同時取得新投資，實係「出售、處 分資產之行為」，依財政部69年函釋其交易損益應屬已實現 ，其財產交易損失之認列自應適用查核準則第100條出售資 產損失之規定。本案原確定判決認再審原告無因換股交易產 生損失，故不得認列，有不應適用而適用查核準則第99條， 應適用而未適用查核準則第100條及判決不備理由之違法。
㈡關於證券交易所得部分：
⒈再審被告於交際費及職工福利部分自創分別就應稅及免稅 業務計算限額之方式核定，使再審原告依財政部85年函釋 以合理基礎分攤之結果完全失去意義；原確定判決逕認再 審被告就交際費及職工福利分別核算應稅及免稅限額於法 並無不合，有應適用而未適用所得稅法第3條第1項、第4 條之1、第37條及財政部85年函釋暨查核準則第81條之違 法。
⒉交際費及職工福利限額為必須以法律明定之事項，原確定 判決理由容許再審被告自訂限額實有應適用中央法規標準 法第5條而未適用之違法。
⒊原確定判決及原審判決認交際費之列支係與業務直接有關 者為限，如准由再審原告管理部門列支交際費，將造成雙 重獲益，此種認定顯係違反經驗法則之錯誤事實認定，而 有適用所得稅法第37條顯然錯誤之違法，且有應適用而未 適用司法院釋字第218號解釋之顯然違法。
⒋依財政部85年函釋之明文，綜合證券商於進行利息支出分 攤時，應僅就不可歸屬之利息支出部分，與利息收入相比 較以決定是否須進行利息支出之分攤，惟原確定判決逕將 營業內外之利息支出與可否直接歸屬之利息支出混為一談 ，並不當推論利息收入亦須辨認其歸屬，有適用財政部85 年函釋、財政部85年4月20日台財稅第851902181號函及所 得稅法第4條之1顯有錯誤之違法，以及違反論理法則及一 般公認會計原則之違誤未加指正，顯有違法。
㈢原確定判決逕以再審原告對於業經第一審判決詳予論述不採 之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂第一審判 決有違背法令之理由，顯有應適用行政訴訟法第243條第1項 而未適用之顯然錯誤並違反司法院釋字第177號解釋、財政 部85年函釋之違法等語，請求廢棄原確定判決、原審判決， 並將訴願決定及原處分不利再審原告部分均撤銷。四、本院按：
㈠行政訴訟法第273條第1項第1款所稱之「適用法規顯有錯誤 」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違 背，或與解釋判例有所牴觸者而言。至於事實之認定或法律 上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規 顯有錯誤之再審理由。
㈡在上開法理基礎下，本案再審原告所指「原判決適用法規顯 有錯誤」各節，均非有據，爰逐項說明如下：
⒈有關投資損失部分：
⑴本件再審意旨所稱：「再審原告將原來投資之建弘亞洲
公司股權作價交換投資建弘控股公司之股權，在民事法 上之定性為：出售建弘亞洲公司之股權予建弘控股公司 ，同時以價款投資在建弘控股公司。而建弘亞洲公司在 作價移轉予建弘控股公司時，既然已有虧損，則其損失 已實現，應依查核準則第100條核實認列，不得適用查 核準則第99條第1、2款之規定，以轉投資公司未清算為 由，而原確定判決竟違法適用查核準則第99條第1、2 款之規定，否准此部分損失之認列，有判決適用法規顯 有錯誤」一節。其有關股權作價行為之民事法定性（即 定性為對立之買賣股權行為與投資行為，並將二個契約 行為中價金支付義務則予沖銷），固然無誤。但是在稅 法上，基於稅捐管制目標（指對投資損失之控管）所生 之稅法獨立性考量，不應承認其有財產交易之事實存在 。因為：
①建弘控股公司為再審原告所完全掌控之公司，此可由 ：再審原告至少持有建弘控股公司過半數之股權，即 可知悉（建弘控股公司最後之資本額為4,000萬元港 幣，但該公司之股權結構，依再審狀所載，除了由建 弘亞洲公司股份等額作價之投資金額1,530萬元港幣 外，另外還加上再審原告現金增資之1,000萬元港幣 。已過半數）。另外既然建弘亞洲公司在作價投資予 建弘控股公司時，其實際已有虧損，但建弘控股公司 仍願按原始出資額1,530萬股（每股港幣1元），全額 作價交換建弘控股公司之股份。由此亦可知悉，再審 原告對建弘控股公司之絕對主導權（若係在市場上依 公平價格交換，不可能有此不合理之價格）。
②而在此情形下，以上之股權作價移轉，在私法上固然 有其效力。但在稅法上，因為其並非在公開市場上， 作價交換，而係在再審原告控管下，以私法形式之外 觀，刻意調整股份之形式歸屬，進而造成稅法上損失 形成之外觀。又利用主管機關在類似本案事實特徵案 件，對證券交易所得定性上之混亂意見，而實質迴避 了查核準則第99條第1、2款的規範功能，自難在稅法 上被接受。
③事實上，若擁有鉅額股票，並預期有鉅額股利產生之 自然人，設立由其完全出資掌控之投資公司，再將上 開股票出售予上開投資公司，將原來預期發生之營利 所得，轉換為證券交易所得，使該自然人原應課稅之 營利所得，轉換為免稅之證券交易所得，而該投資公 司嗣後將該股票出售時又可按購入價格計列成本，形
成足以後續操控稅基大小之有利環境。現行司法實務 上一向以「稅捐規避」視之。則在本案之情形，實與 上開情形相類似，則從稅法之獨立性角度，有考慮不 予認列之法理基礎。
⑵原確定判決此部分之法律判斷基礎，係直接引用原審判 決之法律見解，因此對以上之法理未予正面敘明，不過 觀之原審判決理由所載，隱含其意（此可由原審判決第 第47頁提及：建弘亞洲公司作價投資建弘控股公司時， 未以虧損後市價或公平價格折價計算，即得間接推知） ，此等記載或許過於簡略，但尚未達「顯然錯誤」之程 度。
⒉有關交際費及職工福利金中應分攤在免稅所得項下之計算 公式部分：
⑴再審原告此部分主張之核心法律觀點為：所得稅法第37 條有關交際費及查核準則第81條有關職工福利之限制超 額列報規定，其規範精神採取「總額限制」的觀念，而 原確定判決卻錯誤接受原審判決之觀點，按應稅與否之 類別來設立應稅與免稅所得項下，不同的最高限額。 ⑵再審原告上開論點在法理上縱有討論之空間，然而現行 司法實務，向來接受原審判決之上開見解。則依上開法 理所述，就算下級審法院曾有不同見解，亦屬法律見解 之歧異，難指為「適用法規顯有錯誤」。
⒊有關利息支出如何分攤在免稅所得項下之計算公式部分： ⑴再審原告此部分主張之核心法律觀點為：在適用財政部 於85年4月20日台財稅第851902181號函揭示之攤提公式 時，如何詮釋該函釋所稱之「明確歸屬」一詞。其認為 ：正確之解釋，應就利息收入或利息支出，是出自「應 稅」或「免稅」部門。而在這個標準下，因為利息收入 不會有無法「明確歸屬」之情形，因為它一定是課稅所 得。然而原確定判決卻接受原審判決所採用之「斷裂式 」解釋，在利息支出之情形，將「明確歸屬」解為：是 否可歸屬在「課稅所得」或「免稅所得」項下。但在利 息收入之情形，卻將之解為：以該筆收入為「業內」或 「業外」收入為準。因認此等解釋方式顯然有誤，構成 「適用法規顯有錯誤」。
⑵同樣的，再審原告上開法律論點，係與原確定判決之法 律見解歧異，難指為「適用法規顯有錯誤」。
㈢總結以上所述，本件再審之訴，顯無再審理由，應予駁回。五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依行政訴訟法第278條 第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 24 日 最高行政法院第一庭
審判長法官 鄭 淑 貞
法官 吳 東 都
法官 吳 明 鴻
法官 劉 介 中
法官 帥 嘉 寶
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 97 年 4 月 28 日 書記官 莊 俊 亨
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