最高法院刑事判決 九十七年度台非字第一三三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
乙○○
丙○○
上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，對於台灣高等法院台
中分院中華民國九十五年十二月十四日第二審刑事確定判決（九
十三年度金上訴字第一九四八號，起訴案號：台灣台中地方法院
檢察署九十年度偵字第一八七五七號），認為違背法令，提起非
常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於違背法令部分撤銷。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第二條第一項規定：『行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律』。依此規定，行為後法律變更如不止一次而有多次時，應將行為時之法律與中間法及裁判時之法律一併比較適用，不得僅比較其行為時法與裁判時法而將中間法置諸不問（貴院二十九年上字第九六四號判例參照），否則，應認有判決不適用法則之違背法令（參看貴院九十二年台上字第五四五八號判決書第五頁發回意旨之（四）部分及九十一年台上字第三四三四號判決書第八頁發回意旨之（一）部分），並非訴訟程序違背法令。本件關於被告等違反證券交易法部分，原判決認定：被告等『於八十七年度財務報告、八十八年第一季財務報告之內容故意為不實、虛偽之記載，故意遺漏而不予適當揭露前揭背書保證資訊，迄八十八年五月間中友公司財報簽證查核會計師蕭珍琪提出不符規定之建議書，中友公司方改善』之事實（見原判決第七頁之三部分及第八頁之第一行），因而論以『被告甲○○、乙○○、丙○○三人所為，均係犯證券交易法第一百七十四條第一項第五款於財務報告之內容有虛偽之記載罪』並以被告等人行為後，證券交易法第一百七十四條……有修正，比較修正前後之規定，『以行為時即修正前之規定有利被告等人』，乃適用行為時之證券交易法第一百七十四條第一項第五款之規定予以科刑。惟查證券交易法第一百七十四條（第一項第五款）經修正多次，其法定刑均不相同，依判決書之記載，被告等犯罪之時間在八十八年五月底以前，而於九十五年十二月十四日判決，則其行為時之法律為七十七年一月二十九日修正公布之證券交易法，裁判時之法律為九十三年四月二十八日修正公布之證券交易法，八十九年七月十九日及九十一年二月六日
修正之法律為中間法，毫無疑問。查原判決僅比較行為時及裁判時之法律，竟將中間法置諸不問，自有違刑法第二條第一項之規定，此部分應認有刑事訴訟法第三百七十八條規定判決不適用法則或適用不當之違法。二、次按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，亦即罪刑法定主義。所指行為，乃由內心意思之發動而形諸於外部之狀態，刑法以處罰積極行為（作為犯）為原則，消極行為（不作為犯）之處罰，如行為人對於一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者（不純正的不作為犯），或對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為必要之扶助、養育或保護者（純正的不作為犯），始有處罰之明文。而稅捐稽徵法第四十一條之漏稅罪，係作為犯，而非不作為犯，即須以詐術或其他不正當之作為，以逃漏稅捐，始克成立（貴院七十年台上字第六八五六號判例參照）。又稅捐稽徵法第四十一條所謂以不正當方法逃漏稅捐，必具有與積極之詐術同一型態，始與立法之本旨符合，如僅屬單純的不作為，而別無逃漏稅捐之積極行為，即不能認與詐術漏稅之違法特性同視，而繩以稅捐稽徵法第四十一條之罪（貴院七十四年台上字第五四九七號判例參照）。查本件『行為時』之證券交易法第一百七十四條第一項第五款規定：『發行人……於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者』，『處五年以下有期徒刑，拘役或科或併科二十萬元以下罰金』。而原判決記載之犯罪事實為：『甲○○、乙○○、丙○○三人為掩飾前開中友公司替中屋、中建及中傑公司背書保證情事，復基於故意遺漏會計事項不為紀錄，致使財務報表發生不實之結果及依主管機關基於法律所發布之命令規定之財務報告之內容有虛偽記載之概括犯意連絡，明知違背前開『上市上櫃公司背書保證處理要點』……而於八十七年度財務報告、八十八年第一季財務報告之內容故意為不實、虛偽之記載，故意遺漏而不予適當揭露前揭背書保證資訊……』等情。據此以觀，原判決係認定被告等並非以積極行為，在『財務報告』上記載虛偽之內容，乃『為掩飾』背書保證之事實，『故意遺漏』而『不予適當揭露前揭背書保證資訊』，實甚顯然。審視原審法院認定上開『事實』所憑之證據，即中友百貨股份有限公司『八十七年度財務報告』及『八十八年第一季財務報告』之內容，關於『中友公司替中屋、中建及中傑公司背書保證』部分，未見有何積極行為之記載。原判決認其『為掩飾』背書保證之事實，故意遺漏（消極行為）而不予適當揭露『前揭背書保證資訊』，即係『虛偽之記載』顯有誤會。查證券交易法第一百七十四條第一項第五款之『於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文
件之內容有虛偽之記載罪』，乃係作為犯而非不作為犯，所謂『有虛偽之記載』，係以明知為不實之事項，而登載於前揭帳簿、表冊等文件之內，始足當之。若僅消極的不為製作（登載），則僅屬『違反同法第一百七十八條第一項第三款之問題（貴院八十二年度台上字第六七七八號判決參照），不能論以刑法之罪。綜合前揭法律規定、判例及判決等意旨，原確定判決所認定：被告等三人『共同』於主管機關基於法律所發布之命令規定之財務報告內容有虛偽之記載』之事實，與其所採『八十七年度財務報告』及『八十八年第一季財務報告』之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾（三十一年上字第一四一二號判例參照）。又證券交易法第一百七十四條第一項第五款之罪，係作為犯而非不作為犯，依原判決所確認之事實，被告等係為『掩飾背書保證』而於上開財務報告內故意『遺漏』，『不予適當揭露』，顯見係屬消極之不作為而非以積極作為『虛偽之記載』，祇能科以行政罰鍰，乃原判決竟科處刑法罪刑，自屬適用法則不當，應認有刑事訴訟法第三百七十八條規定及第三百七十九條（非常上訴書誤載為三百七十八條）第十四款下段規定之違背法令。三、再查原判決理由欄記載：被告三人所犯證券交易法第一百七十四條第一項第五款、商業會計法第七十一條第四款及刑法第三百四十二條第一項『三罪間』，有方法結果之牽連關係，因而從一重論處：『共同連續發行人於主管機關基於法律所發布之命令規定之財務報告之內容有虛偽之記載』之罪刑。惟貴院對此則有：『以明知為不實之事項而記入帳冊罪，與證券交易法第一百七十四條第一項第五款之於帳簿虛偽記載罪，其構成要件亦相同』（詳見九十二年台上字第五四五八號判決）『以明知為不實之事項而記入帳冊罪及證券交易法第一百七十四條第一項第五款之於帳簿虛偽記載罪，均以不實之登載為犯罪構成要件……係一個犯罪行為，侵害一個法益，因法規之錯綜關係，致同時有前揭數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，屬於法規之競合』（詳見九十一年台上字第三四三四號判決）等法律上之見解。查商業會計法第六十六條第一款（於八十四年五月十九日總統令修正公布全文八十條時，改列為第七十一條第一款，又於九十五年五月二十四日總統令修正公布全文八十三條）與證券交易法第一百七十四條第一項第五款之罪，其構成要件相同，依前揭說明，係屬法條競合或稱法規競合，應擇一適用，而非牽連關係之裁判上一罪，從一重處斷。乃原判決認係牽連關係之裁判上一罪而從一重處斷，顯有適用法則不當之違背法令。四、又原判決論被告三人以『共同連續發行人於主管機關基於法律所發布之命令規定之財務報告之內容有虛偽之記載』之罪名，其認定事實所憑之證據為『八十七年度財務報告』及『八十八年第一季財務報告』，認定之理由為內『不實、虛
偽之記載』，又指有『故意遺漏而不予適當揭露前揭背書保證資訊』之情事，然在各該財務報告，究竟何部分屬『不實、虛偽』之記載？未見原判決敘明其認定之理由，原判決顯有依法應記載於判決理由內之事項，不予記載或記載不完備之違誤。五、末按行為非出於故意或過失者，不罰。又過失行為之處罰，以有特別規定者為限。而證券交易法第一百七十四條第一項第五款之罪，並無處罰過失犯之特別規定。查本件被告甲○○一再供稱：資誠會計師事務所曾向中友公司提出『內部會計控制建議書』，『我方於八十八年六月十三日之董監事聯席會議上』提請修定『背書保證程序』，八十八年六月二十二日經股東常會討論通過，『損失之金額』於八十八年上半年財務報表內已揭露（參見九十年五月三十一日調查筆錄），『會計師提出建議書，認為保守起見視同背書保證，要我們公告，公司在六月十日前就公告』（參見九十三年九月十六日審判筆錄）。『在八十八年四、五月間，我們認為中友公司並沒有在其他公司的任何一個借據或本票中簽署背書保證，依商業慣例，我們不認為這是背書保證』（參見九十五年九月二十八日審判筆錄）。被告乙○○供稱：會計師（視同）背書保證的建議，是在五月間提出，我們『公告是在六月初』（參見九十三年九月十六日審判筆錄）。被告丙○○亦供稱：『會計師表示抵押權尚未塗銷，建議視同背書保證』，『內部控制建議書』是在八十八年五月才提出，『我們尊重會計師的專業』，就『依照建議書公告』（參見九十三年九月十六日審判筆錄）。足見被告等對於『上市上櫃公司背書保證處理要點』內，未明文規定之背書保證所涵蓋（規範）之範圍，尚不瞭解。又其等對中友公司購買其他公司『抵押權尚未塗銷登記之不動產』即支付價款等行為，為何應視同『背書保證』乙節，亦存有疑問。而依證人即會計師蕭珍琪之證言，可知具有特別知識經驗之執業會計師蕭珍琪對於『前手』設定之擔保物權尚未塗銷時，應視同『背書保證』之見解，並無確信。故與另會計師陳永清共同於『八十七年年度財務報告』『八十八年第一季財務報告』簽證後，始依『會計學上保守原則』從嚴認定，而向中友公司提出建議書。而中友公司之『八十七年年度財務報告』『八十八年第一季財務報告』經會計師陳永清、蕭珍琪於八十八年四月十五日及同年月十八日簽證，並向主管機關申報後，被告等始接得蕭珍琪所提從嚴認定，『視為背書保證』之建議，雖對其看法存有疑問，但仍尊重會計師之專業，依照建議予以公告。由上可知被告等並無對於證券交易法第一百七十四條第一項第五款及商業會計法第七十一條第四款之『構成犯罪之事實，明知並有意使其發生』之直接故意，亦無『對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意』之間接（不確定）故意，乃原審未就卷內資料詳加調查，
遽為有罪判決，顯有應調查而未調查，致適用法令不當之違誤。案經確定，且不利於被告等，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按⑴、民國八十九年七月十九日修正公布前（即七十七年一月二十九日修正公布）之證券交易法第一百七十四條第一項規定：有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科（新台幣）二十萬元以下罰金。同項第五款規定：「發行人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者」。上開刑罰之規定旨在確保證券交易相關帳簿、表冊、財務報表等文件內容之真實，以健全證券市場之交易與管理，而保護證券交易之安全。故為貫徹該法所規範之目的，其所謂「虛偽之記載」，不僅指故意在帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件上積極為不實或虛偽之記載而言，並包括故意將應記載之重要事項加以隱匿或遺漏，致使該等文件之內容發生不正確之結果在內。原判決依據中友百貨股份有限公司（下稱中友公司）「八十七年度財務報表」及「八十八年第一季財務報表」等各項證據資料，認定被告甲○○、乙○○、丙○○為掩飾中友公司替中屋建設實業股份有限公司（下稱中屋公司）、中建開發事業股份有限公司（下稱中建公司）及中傑投資股份有限公司（下稱中傑公司）等公司背書保證之事實，共同基於概括犯意之連絡，故意違背前財政部證券暨期貨管理委員會（現改制為「證券期貨局」）於七十四年九月六日所訂頒之「上市上櫃公司背書保證處理要點」（於九十一年十二月十八日廢止），及中友公司八十六年五月間所訂定之「背書保證作業程序」等規定，不僅未按月於每月十日前或於前揭背書保證事實發生之日起二日內辦理公告、申報、輸入股市觀測站，並先後於八十七年度及八十八年第一季財務報告內故意遺漏而不予適當揭露前揭背書保證資訊，而為不實、虛偽之記載；迄八十八年五月間經會計師蕭珍琪提出不符規定之建議書，中友公司方予改善等情，而併論以被告等八十九年七月十九日修正公布前證券交易法第一百七十四條第一項第五款之在簿冊報表文件為虛偽登載罪。非常上訴意旨雖謂：證券交易法第一百七十四條第一項第五款之罪所指「虛偽之記載」，係以明知為不實之事項而積極登載於前揭帳簿、表冊等文件內，始足當之；若僅消極的不為製作或登載，應屬違反同法第一百七十八條第一項第三款規定之問題，不能逕論以上述罪名。原判決既認定被告等係為「掩飾背書保證之資訊」而於財務報告內故意「遺漏」而「不予適當揭露」，顯見係屬消極不作為，而非以積極作為而為「虛偽之記載」，祇能科以行政罰鍰，不應科處刑罰云云。然查中友公司
為股票上櫃之公司，被告等為掩飾中友公司為前揭各該公司背書保證之資訊，於上開財務報告內故意將上述應翔實記載之重要資訊予以遺漏（即隱匿），而不予適當揭露，致使該財務報表之內容發生不正確之結果，顯足以誤導投資大眾，而危害證券交易之安全，此與在財務報表上積極為虛偽不實內容之記載無異，揆諸前揭刑罰之立法目的，自應構成證券交易法第一百七十四條第一項第五款之罪。至同法第一百七十八條第一項第三款所規定應科以行政罰鍰之要件，係指發行人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務之文件，不為製作、申報、公告、備置或保存者而言。若已製作、申報、公告、備置或保存，但其所製作或記載之內容虛偽不實，或故意將應記載之重要資訊予以隱匿、遺漏，致其內容發生不正確之結果，而有危害證券交易安全之虞者，即非屬於上開規定應予行政罰鍰之範圍，而應構成同法第一百七十四條第一項第五款之罪；從而原判決論處被告等上揭罪名，於法並無不合。非常上訴意旨執以指摘原判決上開論斷有適用法則不當及理由矛盾之違法，依上述說明，其見解自非可取。⑵、原判決除於事實欄內將被告等於前揭財務報表所故意遺漏、隱匿之背書保證資訊，亦即將被告等所經營之中友公司如何為中屋、中建及中傑等多家公司背書保證之情形已詳加認定記載明白外，並於理由內敘明其憑以認定之證據及理由綦詳；而上述被遺漏或隱匿之背書保證資訊，即屬被告等於各該財務報告中所為不實或虛偽記載之範躊，事實已臻明確，非常上訴意旨指摘原判決對於各該財務報告究竟何部分屬「不實、虛偽」之記載，未敘明其認定之理由一節，容有誤解。⑶、原判決認定被告等犯罪時間係在八十七年間至八十八年五月間，而其行為時法即七十七年一月二十九日修正公布之證券交易法第一百七十四條第一項第五款，於被告等行為後之八十九年七月十九日、九十一年二月六日及九十三年四月二十八日迭有修正。原審於九十五年十二月十四日裁判時，自應依刑法第二條第一項之規定，就被告行為時法、中間法（即八十九年七月十九日及九十一年二月六日所修正公布者）及裁判時法（即九十三年四月二十八日所修正公布者）綜合加以比較適用。非常上訴意旨雖謂原判決僅就被告等行為時及裁判時之法律加以比較，而置中間法於不問，有不適用法則或適用不當之違法云云。然依原判決理由二內所載：「按被告等人行為後，證券交易法第一百七十四條有修正，比較修正前後之規定，均以行為時即修正前之規定有利於被告等，依刑法第二條第一項規定，均依行為時之證券交易法第一百七十四條第一項第五款之規定處斷」（見原判決第二十九頁倒數第四行起至第三十頁第一行）等語觀之，可見其已依
刑法第二條第一項之規定，就被告等行為當時與行為後多次修正公布之證券交易法第一百七十四條第一項第五款（包括中間法及裁判時法）綜合加以比較，並以行為時之舊法較行為後修正之法律有利於被告等，而選擇適用被告等行為時之舊法處斷，經核尚無不合。至原判決雖未就上開法條於被告等行為後歷次修正公布之時間及內容（即所謂「中間法」及「裁判時法」）一一加以論敘說明，理由固嫌簡略，但其既已依刑法第二條第一項之規定就新、舊法綜合加以比較，並選擇適用較有利於被告等之行為時舊法處斷，其結果並無不同，尚難謂原判決有不適用法則或適用不當之違法情形。非常上訴意旨執此指摘原判決有不適用法則或適用不當之違法情形，亦屬誤會。⑷、非常上訴意旨雖援引被告等在審理中之辯解，謂被告等對於「上市上櫃公司背書保證處理要點」內關於背書保證所涵蓋（規範）之範圍尚不瞭解，且對於中友公司購買其他公司「抵押權尚未塗銷登記之不動產」而支付價款等行為，為何應視同「背書保證」亦有存疑，而蕭珍琪會計師對於上述情形應否視同「背書保證」並無確信，故與另一會計師陳永清共同於中友公司八十七年度及八十八年第一季財務報告簽證後，始依會計學上保守原則提出「視為背書保證」之建議書，而被告等對該建議雖有存疑，但仍尊重其專業而予以公告等情，主張被告等並無犯罪之故意，而據此指摘原審未就卷內資料詳加調查，有應調查而未調查致適用法令不當之違誤云云。然查原判決認定中友公司分別向中屋公司及中建公司購入已分別設定抵押權新台幣（下同）五億五千萬元及三億五千萬元之不動產，總價金分別為八億七千一百萬元及十二億一千四百十二萬元，雙方並分別於買賣契約中約定賣方應將不動產買賣標的物上所設定之抵押權及他項權利負擔予以塗銷或排除。但中屋公司及中建公司於收取買賣價款（前者僅餘尾款六千二百三十萬元尚未取得）且將上述不動產所有權移轉予中友公司後，並未將上述不動產上之抵押權辦理塗銷，而中友公司卻仍將上述不動產分別提供中屋公司及中建公司作為該二公司向銀行分別借款五億五千萬元及三億五千萬元之擔保等情；參以前財政部證券暨期貨管理委員會九十三年六月七日台財證一字第○九三○一一○六一○號函亦載稱：「（中屋公司部分）：查處理要點第參之二點規定，公司提供不動產為他公司借款之擔保設定抵押者，亦應依本要點規定辦理；因此依其情節應屬該要點所規範之背書保證」、「（中建公司部分）：依處理要點第參之二點規定，依其情節應屬該要點所規範之背書保證」等旨（見第一審卷第一宗第二一五、二一六、二一八頁），因認中友公司所為相當於前揭「上市上櫃公司背書保證處理要點」所稱之背書保證，而被告等均明知上情，竟於八十七年度財務報告及八十八年第一季財務報告中故意遺漏而不予適當揭
露前揭背書保證資訊，乃認被告等均有犯罪之故意，已詳敘其所憑之證據及理由。按非常上訴審旨在糾正法律上之錯誤，故應以原判決所確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤，並不涉及事實問題。且刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據」者，係指該項證據資料與待證事實具有重要之關係，在客觀上確有調查之必要者而言。非常上訴意旨雖依據被告等之辯解，認被告等主觀上並無犯罪之故意，而為其等前揭有利之主張及推論，但並未具體指明原審對於卷內何項與待證事實具有重要關係之證據資料有應調查而未予調查之違背法令情形，僅憑己見就被告等主觀上有無犯罪故意之單純事實為爭執，自與非常上訴制度係在糾正確定判決法律上錯誤之宗旨有違，此部分非常上訴理由亦難憑採。⑸、判決不適用法則或適用不當者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。商業會計法第七十一條第四款之故意遺漏會計事項不為記錄致使財務報表發生不實之結果罪，與證券交易法第一百七十四條第一項第五款之於帳簿文件虛偽記載罪，均以在帳簿、表冊或財務報表為不實之登載，為其構成要件。被告等共同在中友公司八十七年度及八十八年第一季財務報告內故意遺漏、隱匿前揭背書保證資訊，而為虛偽之記載等情，係以一個犯罪行為而侵害一個社會法益，因法規之錯綜關係，致同時有前揭二種符合該犯罪構成要件之法條可資適用，屬於法規之競合，應依重法優於輕法、全部法優於一部法，或新法優於舊法等關係擇一處斷。原判決認為被告等所犯上述二罪之間具有方法、結果之牽連關係，而依行為時刑法第五十五條後段之規定從一重處斷，依上述說明，自有適用法則不當之違背法令。非常上訴意旨指摘原判決此部分違法，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告等，爰由本院將原判決關於上開違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 九 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
法官 魏 新 和
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 四 月 十一 日 Ａ
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