最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一八五七號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
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上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣
高等法院台南分院中華民國九十六年十月三十一日第二審更審判
決（九十五年度上更㈠字第四三號，起訴案號：台灣台南地方法
院檢察署九十一年度偵字第二三七六、五九七四號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○因嗜賭而積欠大筆賭債，復因其之前有走私槍械前科，深知如自他國走私槍械來台販賣可獲取暴利以清償賭債，加以債主逼債甚急，遂思自菲律賓走私槍械進口販賣圖利，又自朋友處轉輾得知許育嘉（原審另案審理中）在菲律賓之朋友有獲得槍枝之管道，遂與張桂杰（業經第一審法院判決無罪確定）共同基於意圖販賣而購入槍枝、子彈及私運槍枝、子彈進口之犯意聯絡，先由甲○○於民國九十年五月間，約許育嘉至台南縣仁德鄉甲○○所經營之「江山樓」地下酒家，告知許育嘉其因積欠賭債，欲自菲律賓走私槍械來台販賣圖利以清償賭債，並要求許育嘉幫忙與菲律賓方面之賣主接洽聯絡，許育嘉因曾涉及槍械案件入獄，且尚在假釋期間，故予拒絕。惟甲○○已籌妥購槍資金並聯絡妥槍枝之買主，遂於數日後，約許育嘉見面，再次要求許育嘉幫忙。許育嘉正躊躇不決，經監控此案之警調人員告以利害關係後，同意配合專案小組偵辦此案，遂向甲○○表示同意為其聯絡菲律賓方面之槍枝賣主。九十一年（起訴書載為九十年）春節前夕，甲○○因受賭債債主及國內槍枝買主催迫，遂再要求許育嘉為其設法赴菲律賓聯絡購槍事宜。適被告乙○○自許育嘉處得知此訊息後，即基於與甲○○共同販賣槍、彈及將之私運進口之犯意聯絡，表示願意陪同許育嘉前往菲律賓為甲○○購槍，許育嘉遂攜帶甲○○所交付欲訂購槍械之定金新台幣（下同）六十萬元，夥同乙○○於九十一年一月二十九日前往菲律賓，接洽透過大陸友人安排之菲律賓方面之槍械賣主綽號「敏仔」者，經許育嘉傳達甲○○欲購買槍械之意思及其欲購買之款式、數量後，「敏仔」遂依甲○○之意思開始蒐購槍枝，先後蒐購各類槍、彈詳如原判決附表所示，並於九十一年二月中旬蒐購完成。「敏仔」旋於其設妥地下通匯管道後，要求許育嘉通知甲○○將購槍餘款透過該管道匯予「敏仔」，甲○○遂於
取得張桂杰同意後，先後於九十一年一月三十一日及二月一日，以張桂杰之名義，經由華南銀行仁德分行、安泰銀行台南分行，各匯款二十五萬元至「敏仔」事先指定，由台北「金豐銀樓」以鄭輝南名義在彰化銀行大安分行設立之帳戶，再由不知情之該銀樓將上述匯款轉匯至設於菲律賓之「金豐銀樓」供「敏仔」提領。惟因甲○○所匯購槍餘款不足以支付購買上述槍枝及安排走私管道之費用，「敏仔」即透過許育嘉與甲○○討價還價後，雙方同意於槍枝私運返台，僅交付甲○○一枝Ｍ十六步槍、五枝手槍及六百發子彈，其餘槍枝及子彈則由「敏仔」扣留以抵充安排走私管道及運輸之費用，並由「敏仔」另透過管道賣與台灣之買主。雙方談妥費用及槍枝之分配後，「敏仔」即先派遣綽號「黑仔」（經查為王添源）者返台接應，其後並運用其事先安排好之管道將該批槍械運輸回台。台灣方面則由「黑仔」與乙○○取得聯絡，交代其租用汽車作為運輸槍械之用，並允諾事成後給予三十萬元之酬勞，乙○○於同年二月二十六日租用一部車號ZE－七三四五號之白色廂型車，並於翌日交予「黑仔」使用，再由「黑仔」聯絡許育嘉帶同乙○○於同日下午五時許，前往高雄市○○路大樂大賣場，由已在該處等候之「黑仔」交代如何處理該批槍械後，「黑仔」先行離去，許育嘉則依「黑仔」指示通知甲○○前來點收其所購買之六把槍械，甲○○接獲通知遂偕同張桂杰駕車前往，於同日下午六時許，抵達上述大賣場，並由乙○○帶領甲○○進入裝載槍械之前述廂型車點交槍、彈時，為檢察官指揮警調人員，前往攔檢而當場查獲各該槍、彈。因認被告甲○○、乙○○（下稱被告等二人）均係涉犯懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之未經許可販賣及運輸步槍、手槍暨第十二條第一項未經許可販賣及運輸子彈罪嫌云云。經審理結果，認不能證明被告等二人犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告等二人均無罪。固非無見。
惟按：㈠、以誘捕偵查為目的之「陷害教唆」（即原判決所稱之犯意誘發型之誘捕偵查），係指行為人原無犯罪之意思，純因具有偵查犯罪職權公務員之設計誘陷，以唆使其起意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有偵查犯罪職權之公務員復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，於此情形，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。惟若行為人原本即具犯罪之意思，其實行犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，於此情形，則縱經有偵查犯罪職權之公務員利用機會加以誘捕（即原判決所稱之機會提供型之誘捕偵查），因犯罪行為人並非受陷害教唆始起意犯罪，
自不得以受陷害教唆為由，而主張無罪。原審經審理結果，認：本件乃係許育嘉與趙崇傑及調查員趙培良事前共謀詐領檢舉獎金，由趙崇傑負責走私槍械返台，而被告等二人則被設計為作為「買、賣」槍枝之人，再由許育嘉與趙培良、趙崇傑共謀布局「破獲」本件槍枝走私案；乙○○涉犯本案乃係因許育嘉與趙崇傑等人為達詐領檢舉獎金之目的，所設計安排之槍械最後持有人，其原本並無走私、販賣或運輸槍械之犯意，其因許育嘉誘以三十萬元酬勞之挑唆，隨同前往菲律賓，嗣後並在許育嘉等人之設計安排下遭到逮捕，乃屬典型之犯意誘發型之「陷害教唆」無疑等情（見原判決第一五、二三頁），並以此資為有利於被告等二人之主要論據。然查：⑴原判決於理由內另又論述：「被告甲○○曾先後於九十一年一月三十一日及二月一日，……各匯款二十五萬元……堪認該五十萬元係被告甲○○所匯，用以購買槍枝彈藥之款項。」（見原判決第一三頁第四行至倒數第五行）、「堪認被告甲○○確曾要求許育嘉為其購買槍械，而許育嘉應被告甲○○之要求，亦確實在菲律賓搜購槍械，數量雖超出甚多，然確包括甲○○所需之五支手槍與一支衝鋒槍，是被告甲○○辯稱伊並無犯罪之故意云云，關於上開『五小一大』槍械部分，自無可採。」（見原判決第一四頁末行至第一五頁第四行）、「被告甲○○僅有購買槍枝『五小一大』之犯意，惟許育嘉及趙崇傑卻從菲律賓走私槍械多達二十五枝來台而賣予甲○○，就甲○○本欲購買之『五小一大』槍械部分，因其本即有購買槍械而持有槍械之犯意，在此範圍內固可認為屬提供機會型之『誘捕偵查』，但對其不具有走私、運輸槍枝、子彈之犯意及逾越上開槍械數量部分，則屬強加於被告甲○○之罪責，自屬違法。」等旨（見原判決第二二頁倒數第五行至第二三頁第二行）。倘若不虛，關於甲○○委由許育嘉購得上開「五小一大」之槍枝部分，既非出自他人之教唆，而與所謂犯意誘發型之陷害教唆無涉，甲○○已支付價金，並由具有犯意聯絡之許育嘉向賣方取得買賣標的物之上開槍枝而予持有，則甲○○如何得免刑責？⑵乙○○於九十一年二月二十八日第一審法院訊問時，供稱：甲○○至現場，不是要購買槍枝，這批槍枝其實就是甲○○所有；許育嘉指示伊一起去菲律賓，是要走私物品等語（見聲羈字第八九號卷第七頁）。許育嘉亦供稱：因伊在假釋中，不方便出國，找乙○○至菲律賓之前，便約略與乙○○提過買槍事宜，他稱可以配合等語（見偵字第二三七六號卷第一五六頁）。如果無訛，甲○○倘純係向許育嘉購買槍、彈之人，何須將款項匯往菲律賓，其對於許育嘉自菲律賓走私槍、彈進口一事，是否確無犯意聯絡？乙○○坦承去菲律賓係要走私物品，而事成之後可得三十萬元高額報酬，能否謂其原無犯罪之意思，究竟實情如何？攸關被告等二人是否成立犯罪，自
有究明之必要，乃原審未予詳細勾稽並釐清真相，遽為被告等二人無罪之諭知，有判決理由欠備及調查職責未盡之違法。㈡、公務員包庇犯罪之行為，與公務員依據法令，執行法定職務權限之行為，乃截然不同之兩事。原判決雖以：「許育嘉果真係線民，亦即為偵查機關手足之延伸，由公權力擔當走私者，再將走私之罪責，強加被告甲○○之身上，無異被告甲○○該當何罪名，並非本於被告甲○○自身之行為，而係繫於公權力之手上，此顯有悖於罪責原則」「因許育嘉誘以三十萬元酬勞之挑唆，隨同前往菲律賓，嗣後並在許育嘉等人之設計安排下遭到逮捕，乃屬典型之犯意誘發型之『陷害教唆』無疑。」「整起事件背後卻隱藏檢調人員與線民勾結，此等『陷害教唆』行為，係恣意為之，且已侵害憲法保障人民內在精神自由權、正當程序之基本權」「偵查人員之偵查行為將無法抑制，此等案例將一再出現，人民將因國家陷人於罪而一再受害」等由，因認為使檢調人員知所警惕，並兼顧憲法保障人民基本權之要求，本件因違法「陷害教唆」所取得之證據，應無證據能力（見原判決第二三、二四頁）。經查原判決所謂實行「陷害教唆」之公務員廖椿堅、趙培良雖分別具有檢察官、調查員身分，惟廖椿堅、趙培良亦因本件涉有共同包庇未經許可，運輸槍、彈之犯行，業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官另案提起公訴（九十四年度偵字第一六三００號，並經第一審法院九十四年度矚重訴字第一號判處罪刑，現上訴原審審理中，見更㈠卷㈡第一四至五二頁），亦為原判決所敘明（見原判決第一六頁）。則能否謂：「許育嘉果真係線民，亦即為偵查機關手足之延伸，由公權力擔當走私者，再將走私之罪責，強加甲○○之身上」？即有研求餘地。原審未予分辨、釐清，逕將公務員包庇犯罪之行為，認係偵查人員執行職務之偵查行為，並據以推論「國家陷人於罪」，致將廖椿堅、趙培良個人之犯罪行為，認定為「國家」之行為，其所為論斷，難認為適法。檢察察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 三十 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 五 月 二 日 H