最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一八二０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十七年一月十五日第二審更審判決（九十
六年度重上更㈢字第二二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察
署八十七年度偵字第六八０八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判論處上訴人未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪刑；固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法第一百九十六條固規定：證人已由法院合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。然必須證人經法院合法訊問，其陳述明確，且該證人於訊問時予當事人詰問之機會，始有不得再傳喚之情形。本件證人劉麗雪雖經第一審及原法院上訴審訊問，惟法院於訊問證人劉麗雪時並未予當事人及辯護人詰問之機會，有各該訊問筆錄附卷可憑。乃上訴人於民國九十六年七月二十四日審判期日曾聲請傳喚證人劉麗雪加以詰問，審判長竟當庭駁回上訴人之聲請，有該審判筆錄可按（見原法院重上更㈢卷第九八、九九頁），揆之上開規定，其所踐行之訴訟程序即有違誤。㈡科刑之判決書，其事實之認定與理由之說明，必須互相一致，方為適法。原判決於事實欄內認定「嗣因警曾對關係人張士哲聲請監聽，得知甲○○（上訴人）有改造手槍之行為後，於八十七年七月三十一日下午一時許，持搜索票前往上址搜索……」（見原判決正本第一頁）；似認警方係於監聽案外人張士哲時，得知上訴人有改造槍枝之犯行後，始搜索上訴人住處而查獲上開犯行；但於理由內卻說明：「另台北縣警察局蘆洲分局固曾將該分局偵辦甲○○涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件通訊監察譯文摘要紀錄資料函送原審（第一審）法院附卷，然上開監察譯文之時間均係本件案發時間八十七年七月三十一日以後所紀錄者，此觀該監察譯文摘要紀錄甚明，是證人林傳德上開所述先向檢察官聲請對張士哲監聽，確認無誤後，再聲請搜索票查獲本件扣案槍枝等情，顯有瑕疵，此部分監聽紀錄固不足以為被告甲○○（上訴人）不利之認定。……。且證人林傳德於本院（原審）再次訊問時已改稱『我們是抓到甲○○以後，才向檢察官聲請對甲○○等人實施監聽』」（見原判決正本第十八、十九頁），則認警方係查獲上訴人改造槍枝犯行後，才實施監聽，其事實之認定與理由之說明，互相矛盾，要難謂為適法。㈢證據之證明力，由法院本於確信自
由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有明文。又告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。卷查，上訴人及證人張士哲、黃驛欽（於原法院更三審否認警方在張士哲住處查獲有金屬鐵管一支）自第一審起始終分別供稱及證稱：「警員在屏東縣內埔鄉○○村○○路十八號張士哲住處查獲金屬鐵管一支」等語。核與證人即承辦警員林傳德於第一審法院囑託台灣板橋地方法院訊問時所證：「向台灣板橋地方法院聲請搜索票，定於八十七年七月三十一日去搜索張士哲住處，大約是清晨六、七時，家中有張士哲及其家人，在張士哲臥室搜到一支改造槍枝用的槍管部分」（見第一審卷第二十九頁），證人林裕隆所證：「我們在七月三十一日早上七、八點先到張士哲住處，在他家搜到一支改造槍管，是在張士哲房間裡面」（見同上卷第三十一頁）各等語相符；又上訴人及證人張士哲亦分別供述及證以：有二位警員帶張士哲到高雄樺山玩具店買回二支仿造四五玩具手槍等語。核與證人即張士哲之母劉麗雪於第一審法院所證：「我兒子向我拿錢，說姓楊的要借的，剛好他父母不在，要借新台幣一萬五千元，過幾天會還我，……不知借錢何用，我從房間出來時，警察說不會有什麼事情」（見第一審卷第一二四頁）；證人黃驛欽所證：「到九點多時，張士哲就到房間，房間是三房連在一起的，張士哲向他媽要錢，我有聽到」（見第一審卷第八八頁背面），證人即樺山玩具店負責人蘇啟禎所證：「（問：張士哲有到過你店買玩具槍嗎？）有。（問：對這二支槍有無印象『提示照片』？）這型玩具槍我店裡有賣，是四五玩具槍，也有這種彈殼是銅製的」（見第一審卷第一一二頁、原法院更三審卷第一四七頁）各等語亦相符。再上訴人供陳：我到張士哲住處後，警員林盟雄和陳進城帶張士哲到高雄，另二名警員就叫我將他們搜到的槍管鑽孔，鑽洞以後再裝到張士哲買回來之玩具手槍等情，亦與證人張士哲所證：「警察叫甲○○鑽鐵管，我有在現場看他鑽，後來警察拿走了」（見原法院更三審卷第八十九頁），證人黃驛欽所證：「二個警察帶張士哲出去，另二個就帶甲○○到空地旁邊鑽槍管」（見第一審卷第九０頁）、「（問：你如何知道另外有二個警察帶甲○○到空地鑽鐵管？）我從窗戶排氣孔看到他們拿工具，他們拿什麼工具我不清楚，但我有聽到電鑽的聲音」（見原法院更三審卷第八十四頁）等語相符。是上訴人及證人張士哲、黃驛欽、林傳德、林裕隆對於警員有在張士哲住處
查獲鐵管一支；上訴人及證人張士哲、蘇啟禎對於張士哲有向蘇啟禎買受二支玩具手槍；上訴人及證人張士哲、黃驛欽對於警員要上訴人鑽鐵管，將之裝在玩具手槍上等事實，雖其等所供細節稍有出入，但其等對於警員在張士哲住處查獲鐵管一支及警員帶張士哲外出購買二支玩具手槍暨警員要上訴人鑽鐵管裝在玩具手槍等基本事實之陳述，並無不同，能否謂其等陳述與真實性不符，不無研求之餘地。乃原判決僅以其等陳述有些許差異暨證人林傳德、林裕隆嗣後翻異前供改為不利於上訴人之證述，證人黃驛欽於原法院更三審改稱：警員在張士哲住處沒有搜到什麼東西等情，遽認上訴人及證人張士哲、黃驛欽、林傳德、林裕隆、劉麗雪、蘇啟禎上開所為有利於上訴人之陳述均不可採，而為不利於上訴人之判決，揆之上開說明，其取捨證據、認定事實之職權行使，難謂於經驗法則及論理法則無違。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 三十 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 五 月 五 日 K