最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一七０九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 丙○○
選 任辯護 人 陳佳瑤律師
上訴人即被告 甲○○
庚○○
乙○○
被 告 丁○○
戊○○
上列二人共同
選 任辯護 人 楊嘉馹律師
被 告 己○○ 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台北縣淡水鎮○○街46之3號4
上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民
國九十七年一月十日第二審判決（九十六年度上訴字第三七八九
號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十三年度偵字第五０
八０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、發回部分：
本件原判決認定上訴人即被告丙○○、廖國斌（已經第一審判決有罪確定）於民國九十三年間分別為台北縣政府警察局汐止分局橫科派出所所長及警員，均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，且均屬有調查犯罪職務之人員，對轄區內之非法賭博性電玩均負有查緝取締之責。緣周正忠、庚○○等人欲在橫科派出所轄區內之台北縣汐止市○○街一巷七號開設賭博性電動玩具店，乃於九十三年二月間透過洪文從告知丙○○此事，並相約於九十三年二月十七日凌晨見面，丙○○遂與廖國斌基於違背職務收受賄賂之概括犯意聯絡，由丙○○交代廖國斌先向電玩業者表示若欲開設電動玩具店，須按月交付新台幣（下同）七萬元予橫科派出所，嗣又因考慮尚須打點派出所巡佐及駐區督察各五千元，而將上開賄款金額提高為八萬元。九十三年二月十七日凌晨一時許，庚○○、周正忠、丙○○、廖國斌等人遂相約至台北市○○○路○段聯勤總部旁之薑母鴨店見面，商討開設電玩店及行賄等相關事宜（洪文從因故未到），席中庚○○主動表示願就駐區督察部分提高為一萬元，故最後議定每月交付予橫科派出所之賄款金額為八萬五千元，其中駐區督察一萬
元部分由丙○○轉交，丙○○並表示日後相關事宜均由廖國斌負責聯繫，且附帶該電動玩具店內不可有毒品、不得讓「湯文彥」入股、副分局長不能有意見等條件後，允許庚○○、周正忠等人在其轄區開設賭博電玩。其後，周正忠即依約先後於九十三年二月底在台北市○○○路○段其住處附近之巷內、九十三年三月三十一日在台北市○○○路○段十二巷五十八弄三號一樓洗車廠前、同年五月一日在橫科派出所對面白雲國小圍牆旁、五月二十九日在橫科派出所後停車場內，將九十三年三月至六月份之賄款每月各八萬五千元交付予廖國斌。廖國斌於收受前揭款項後，隨即在橫科派出所內按月將前揭款項中之四萬元交付予丙○○，總計丙○○、廖國斌共同收受賄賂之金額為三十四萬元。丙○○及廖國斌收受前揭賄款後，即違背其等查緝取締非法電玩之職責，對周正忠等人所經營之橫科電玩店，不予查緝，廖國斌並於九十三年五月一日得知南港分局欲至橫科派出所轄區辦案之訊息時，違背其對於查緝行動應予保密之職務義務，撥打電話將該越區辦案之訊息洩漏予周正忠，使周正忠得先將橫科電玩店暫時歇業，以逃避南港分局之查緝等情。因而維持第一審關於論處丙○○共同連續公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪刑部分之判決，駁回丙○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，並於有罪判決理由內詳加論列說明，否則率行判決，自屬於法有違。原判決認定丙○○於九十三年二月十七日凌晨一時許，與庚○○、周正忠、廖國斌等人至台北市○○○路○段聯勤總部旁之薑母鴨店，商討開設電玩店及行賄等相關事宜等情。然丙○○否認其事，辯稱：當日凌晨零時至二時伊有巡邏勤務，不可能於上開時地與廖國斌等人見面等語。而經查九十三年二月十七日凌晨零時至二時，與丙○○一起巡邏之員警戊○○證稱：伊與丙○○在九十三年二月十七日凌晨一時二十七分許巡邏當時，就於巡邏簽章表上簽名等語（見原審卷㈠第二五０頁背面）；證人廖國斌於第一審訊問時亦證稱：伊與丙○○等人於九十三年二月十七日凌晨零時多不到一時，就到上述薑母鴨店，至快凌晨四時許離開等語（見第一審卷㈢第二九六、二九七頁）；又依卷附台北縣警察局汐止分局橫科派出所九十三年二月十七日勤務分配表、值班交接登記簿、巡邏簽章表等之記載，丙○○確於該日零時至二時，與戊○○一起擔任巡邏勤務，並先後八次於巡邏簽章表簽名，最後一次係一時二十七分許簽名（見第一審卷㈡第一一五至一二０頁、第一七四頁），上開廖國斌、戊○○有利丙○○之證詞如果屬實，則丙○○似難於同日凌晨近一時許至四時許，至上開薑母鴨店與廖國斌、庚○○等人商談行賄之事，原審就此未詳查釐清，就廖國斌之上述供述，未說明
何以不足為有利丙○○之認定之理由，就戊○○之上開證言，則僅以其所言「縱屬非虛，亦難排除丙○○於當時凌晨參加薑母鴨店聚餐之情事」（見原判決第二十一頁第七、八行），並未說明戊○○所言當日凌晨一時二十七分許，丙○○仍在汐止巡邏等情，如果無訛，何以仍能同時在上述薑母鴨店聚餐之理由，難謂無判決理由欠備之違誤。㈡、原判決（第二十頁第七行至第十四行）採信廖國斌於第一審所稱：巡邏簽章表係每十天彙整一次，由丙○○核章後送交分局保管，在尚未送至分局前均有機會補簽或更改等語（見第一審卷㈢第三０五、三０六頁），從而認丙○○於巡邏簽章表之簽名，不足以證明確是當時所簽，不足以排除丙○○當時係在薑母鴨店聚餐之可能。惟證人即橫科派出所警員黃勝民、陳柏宏、張世隆、張明盛、魏溫良等人均證稱渠等於九十三年二月十六日、十七日擔任巡邏勤務時，均按時在現場簽名，並未見之前巡邏者未簽名之情事等語（見原審卷㈠第二四二頁至第二四八頁），此有利丙○○之證言，為何不足為有利丙○○之認定，原判決亦未予說明，而僅謂「尚難據為有利丙○○之認定」（見原判決第二十一頁第十一行），亦有未合。丙○○上訴意旨指摘原判決關於其個人部分違背法令，尚非全無理由，應認該部分有發回更審之原因。又原判決理由欄貳、二、㈦不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。貳、駁回部分：
一、得上訴於第三審法院部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即被告甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人庚○○先後關於給付甲○○之賄款之給付時間，所述有明顯差距，對於給付賄款之次數，亦有五次與六次之不同，此不同已影響給付賄款之金額，究係二十七萬元或三十二萬元，原審未予詳查有無其他證據足以證明庚○○之陳述，確與事實相符，即遽行認定甲○○收受賄賂之期間為九十二年十二月至九十三年五月，有適用法則不當之違法。㈡、庚○○於第一審及原審就其行賄動機含糊不清，行賄意思根本不明，且稱未對甲○○明示或暗示，甲○○主觀上更不可能有受賄之意思，原判決竟謂庚○○有向甲○○行賄之目的，甲○○有收受賄賂之意思，二者間並有對價關係，原判決有不適用法則及適用法則不當之違法。㈢、庚○○證稱知悉甲○○非其管區警員，未告知甲○○有賭博電動玩具之事，甲○
○亦未曾進入庚○○之遊樂場電玩區，庚○○且未要求甲○○提供查緝消息，甲○○亦從未告知庚○○任何消息，可見雙方根本無成立違背職務之對價關係，原判決竟認定甲○○有收受庚○○交付之賄賂，有判決適用法則不當及判決理由矛盾之違法。㈣、依卷內查緝資料，庚○○之大汐止遊樂場在庚○○所稱行賄後，仍於九十三年一月二十日，九十三年五月三日及九十三年五月二十九日遭查報及移送檢方偵辦，可證明大汐止遊樂場之被查緝完全未受影響，故原判決認甲○○就大汐止遊樂場涉及非法賭博一事，應無不知之可能，其認定與卷內資料不符，有判決理由矛盾之違法等語。上訴人即被告庚○○上訴意旨略稱：㈠、庚○○行賄犯意之形成，乃基於最初與公務員朱德廉，丙○○、廖國斌及甲○○達成之協議，往後按月交付賄款，只是履行之前之承諾，並非係單獨構成一次行賄罪，故應僅成立單純一罪，不應論以連續犯。㈡、庚○○向四名公務員行賄，其目的不外乎在於求得所非法經營之電玩店不被取締，所侵害之法益為「破壞國家公務執行之公正」之單一法益，應僅成立一罪，不應成立連續犯。㈢、庚○○所犯賭博、違反電子遊戲場業管理條例罪與所犯行賄罪間，有方法、目的之牽連關係，應從一重處斷，原判決認犯意各別，而分論併罰，亦有未當等語。上訴人即被告乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○所犯行賄罪，經原審判處有期徒刑五月，褫奪公權一年，減為有期徒刑二月又十五日，褫奪公權一年；所犯未辦電子遊戲業之營利事業登記，經營電子遊戲場業罪部分，經原審判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月，則依刑法第五十一條第五款規定，應於二月十五日以上，四月十五日以下定其應執行刑，惟原判決竟定應執行刑為有期徒刑六月，顯屬違法。㈡、乙○○係以行賄為方法，達到無照經營電子遊戲場而從事賭博之目的，故所犯二罪間有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條牽連犯規定，從一重處斷，原判決竟認所犯二罪之犯意各別，而分論併罰，亦屬違法等語。檢察官對被告丁○○、戊○○、己○○三人上訴意旨則略稱：㈠、原判決認定丁○○之測謊報告不具證據能力，然依本院九十三年度台上字第一八六五號判決意旨，若測謊鑑定形式上符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員經良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，本件丁○○之測謊程序，完全符合法務部調查局所頒之測謊標準作業程序流程，丁○○亦同意接受測謊，此亦有法務部調查局測謊報告書，測謊鑑定過程參考資料、測謊同意書等資料在卷可稽，形式上已符合測謊基本程式要件，當然具有證據能力。丁○○雖以測謊前一
天睡眠不足抗辯，然睡眠不足，是否會影響受測人身心及意識狀態正常並導致影響測謊結果之正確性，原審並未調查；又丁○○雖稱渠患有糖尿病、痛風，因而其意識狀態與一般正常人有異，惟丁○○是否確實罹患上開疾病，而縱使丁○○罹患上開疾病屬實，則是否會影響測謊結果之正確性，原審均未向法務部調查局函詢，更未依職權調查丁○○之上開抗辯是否實在，即遽爾認定該測謊報告不具證據能力，似嫌速斷，亦有應於審判期日應調查之證據未予調查之違法。㈡、廖國斌多次到庭證述在收受周正忠所交付之賄款後，即依丙○○之指示在派出所內將賄款交付給丁○○、己○○、戊○○等人，且明確告知該筆賄款是合順街一巷七號電玩店所交付之賄款，主管已同意業者在該處開設電動玩具店，有問題直接找主管或廖國斌溝通，丁○○等人並未拒絕即將賄款收下等語明確；又廖國斌因本案而收受多次賄款，且要轉交賄款給數人，則廖國斌自不可能記得交付賄款給丁○○、己○○、戊○○等人之確切時間、地點，原判決逕以廖國斌對於交付賄款之時間及地點已不復記憶為由而質疑其證詞之真實性，則原判決之採證顯然與經驗及論理法則有違。㈢、己○○係於九十三年一月十五日始派至橫科派出所擔任巡佐職務，此與周正忠、廖國斌所稱有新到之巡佐欲打點之證詞相符，亦與庚○○、周正忠在九十三年五月十五日二十二時三十四分通話時討論「巡佐給五千」之內容相符，足可證明己○○有收賄之事實。㈣、廖國斌與丁○○、己○○、戊○○等人並無宿怨且其供出將賄款轉交給上開被告時，尚在羈押中，若廖國斌無將賄款轉交之事實，則何以廖國斌就收賄之時間、數額、轉交對象之供述，會與庚○○、周正忠之證述相符。而廖國斌與被告三人既無宿怨，更無構詞誣陷之理，從而廖國斌所證述收賄及轉交賄款給被告三人之情事應係實在，原判決未加採信，似與經驗法則有悖等語。惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，茍其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。經查：㈠、上訴人即被告甲○○部分：原判決以甲○○係台北縣警察局汐止分局社后派出所警員，其基於違背職務收受賄賂之概括犯意，自九十二年十二月起至九十三年五月止，連續按月收受違法經營電子遊戲場業之業者庚○○交付之賄賂，共計三十二萬元之事實，業據庚○○於第一審審理時結證屬實，核與庚○○與甲○○之監聽通話錄音內容相符，復有法務部調查局九十三年二月二日及五月二日之跟監照片在卷可佐，依上開證據資料，予以綜合判斷，認甲○○之犯行足堪認定，核甲○○所為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪，依刑法修正前連續犯規定論以一罪，於法定刑內量處其刑，
已詳敍其所憑證據及認定理由。並指駁說明甲○○否認犯罪，所辯未曾收受賄賂，僅曾代收庚○○欲交給派出所同事黃福源之妻之外祖母過世之奠儀七千元，不知大汐止遊樂場有非法營業之情形云云，何以為不足採；甲○○明知庚○○交付賄賂之目的，在要求其違背職務對於大汐止遊樂場不予查緝，而仍予收受，自屬違背職務收受賄賂之行為，尚不因有無親口承諾不予查緝而有不同；甲○○既為社后派出所之警員，自需共同擔負該派出所轄區內巡邏、臨檢等勤務，並就不法之賭博電玩店執行查緝取締，而非以其個人之警勤區為限；大汐止遊樂場雖於九十三年一月二十日、九十三年五月三日、九十三年五月二十九日遭查緝取締，但到場執行勤務之警員均非甲○○，尚難據此為有利甲○○之認定等理由。所為論斷，均有卷存證據資料在卷可稽。甲○○上訴意旨雖指摘原判決違法云云，惟查庚○○於第一審已結證曾告知甲○○其經營之大汐止遊樂場係以合法掩護非法，該遊樂場只申請到機械式遊樂場之執照等語，原判決依此並參酌其他事證，認甲○○知悉大汐止遊樂場有違法營業之情事，而不予查緝取締，並無不合。甲○○上訴意旨謂庚○○未告知其遊樂場有賭博性電動玩具等違法營業情事云云，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。又原判決理由欄貳、三、㈠、已說明庚○○就其向甲○○行賄之時間，雖先後所述不盡一致，然均包括九十二年十二月至九十三年五月，因而認定其行賄期間為九十二年十二月至九十三年五月，此係原審認事、採證職權之合法行使，上訴意旨任意指摘為違法，並非合法之上訴理由。至於甲○○其他上訴意旨均係就原審已調查及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指摘為違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。㈡、上訴人即被告庚○○、乙○○部分：原判決以庚○○、乙○○如何向丙○○、廖國斌、甲○○、朱德廉等人關於違背職務之行為交付賄賂之犯行，業據庚○○、乙○○坦承不諱，核與其彼此間及廖國斌、周正忠、陳錦元等人供述情節相符，且有台北縣政府函送之所屬職員基本資料、職務分配表、組織編制表、相關人間之通話監聽譯文，跟監照片及查扣之電子遊戲機等可資佐證，事證明確，犯行洵堪認定。並以核庚○○、乙○○所為，均係犯貪污治罪條例第十一條第三項、第一項不具公務員身分對於違背職務之行為交付賄賂罪，依修正前刑法連續犯規定，以一罪論，並加重其刑，於法定刑內量處其刑，已說明其憑以認定之證據與理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法云云，惟查庚○○每次交付賄賂之犯行，均單獨構成一次交付賄賂罪，原判決就其多次向數名員警交付賄賂之犯行，依修正前刑法連續犯規定論以一罪，並無不合，庚○○上訴意旨依憑己見謂應僅
成立單純一罪云云，指摘原判決論以連續犯為違法，並非合法之上訴理由。違法經營賭博性電動玩具店，並非必須以行賄警員為其方法，原判決因而認庚○○、乙○○所犯賭博、違反電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪與所犯對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪，犯意各別，而予分論併罰，已說明其認定之理由，此為原審認事職權之合法行使，不得任意指摘為違法。乙○○所犯刑法第二百六十六條第一項之賭博罪及違反電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪（原判決認同一行為所觸犯，為想像競合犯，從一重之後罪處斷），均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴於第三審法院之案件，故其所犯交付賄賂罪雖得上訴第三審法院，但此部分之上訴已因違背法律上之程式，而所犯其他部分之罪為不得上訴第三審法院，則定執行刑部分是否違法，並非本院得予審酌，不得以原判決定執行刑違法執為合法之上訴理由（此定執行刑之違法，應另依非常上訴程序救濟）。綜上，庚○○、乙○○之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。㈢、檢察官對被告丁○○、戊○○、己○○無罪部分之上訴部分：原判決以丁○○、戊○○、己○○均堅決否認有收受廖國斌分予由庚○○、周正忠等電玩店業者交付之賄款之犯行，公訴人認丁○○等人有該犯行，係以共同被告廖國斌不利被告等之證詞、丁○○之測謊報告書及周正忠於第一審審理時證稱廖國斌曾告知賄款中之五千元要給新來之巡佐（即己○○）等，為其論據。惟丁○○於接受法務部調查局進行測謊鑑定前，因執行職務睡眠情形欠佳，睡眠時間僅二小時，且其患有糖尿病、痛風等痼疾，不具備「受測人身心及意識狀態正常」之測謊基本程式要件，故其測謊鑑定報告，不具證據能力，不得作為論罪之依據。廖國斌於第一審審理時，固陳稱：伊收受橫科電玩店業者每月交付之八萬五千元賄款後，隨即將其中一萬元交給副所長丁○○、五千元交予巡佐己○○、二萬元交予警員戊○○云云，然查無其他積極補強證據，足以證明此不利丁○○等人之供述確與事實相符，不能僅憑此供述認定丁○○等三人犯罪。周正忠已證稱其未目睹廖國斌將賄款轉交丁○○等人，而其所稱廖國斌告知賄款中之五千元要給新來之巡佐云云，亦僅係廖國斌片面之告知，不足以證明丁○○等人確有收受賄賂，此外，復查無積極證據足以證明丁○○等人確有公訴意旨所指之貪污犯行，因而維持第一審關於諭知丁○○等三人無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已詳敍其論斷之理由，所為論斷，亦有相關事證可資覆按。檢察官上訴意旨雖指摘原判決上開部分違法云云，惟查丁○○於測謊前一天睡眠僅二小時，衡情精神狀態自屬欠佳，且又患糖尿病，於睡眠不足之狀況下，其受測時之身心及意識狀態自與正常狀態不符，原判決就此已有說明，此為原審認事採證職權之合法行使，
其論斷亦無違經驗及論理法則，則原審認事證已明，而為判決，並無上訴意旨所指調查未盡之違法。廖國斌與丁○○、己○○、戊○○無宿怨，並不足以佐證其不利丁○○等人之供述確與事實相符；廖國斌所稱有轉交賄款予丁○○等人云云，何以不能僅憑其陳述認定丁○○等人犯罪，原判決已予敍明；廖國斌與周正忠所稱有新到任之巡佐欲打點，及庚○○、周正忠於通話時討論「巡佐給五千」，僅係單方或周正忠、廖國斌間之想法，亦不足以佐證己○○有收賄之事實。上訴意旨就原審依憑卷內資料所為認事採證職權之合法行使，及原判決已說明之事項，依憑己見任意指為違法，均非適法之上訴理由，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、不得上訴第三審法院部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人庚○○、乙○○因經營賭博性電子遊戲場案件，原審係依電子遊戲場業管理條例第二十二條，刑法第二百六十六條第一項前段論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 二十四 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 五 月 五 日 Ｅ