最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一六八四號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國九十七年一月二十九日第二審更審判決（九十六年度重上更㈡
字第五一八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度營
偵字第八六四、一○三六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判仍論以上訴人共同以犯意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪為常業，量處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月，已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；而對於上訴人所提出之辯解，以及證人鍾○瑤於警詢及第一審否認有與男客蔡○山為性交等語，亦已逐一說明其何以不足採信之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人上訴意旨略以：本件警方僅查獲其店內二名女子與男客為猥褻及性交行為，自難認上訴人係以經營性交易為常業，原判決遽論以常業犯，自有不當。又原判決比較新舊法結果，認依修正前刑法第二百三十一條第二項之常業犯論處較為有利，但該罪最低本刑為有期徒刑一年，而同條第一項之非常業犯則無最低度刑之限制，且若諭知六個月以下有期徒刑，亦得易科罰金，原判決未說明其如何比較輕重之情形，逕依修正前常業罪論處，亦有未合。再原判決認定伊經營色情交易，其中「半套」（即與男客為猥褻行為）之代價為新台幣（下同）一千五百元，「全套」（即與男客為性交行為）為三千元，但扣案之報表或帳單所顯示之金額為六百元、七百元、一千元或七百元之倍數，並無一千五百元或三千元之記載，是原判決之認定亦有違誤云云。惟查證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法。本件警方雖僅在上訴人所經營之「○○美容美體護膚坊」查獲其店內二名服務女子與男客為猥褻及性交行為。但原判決依據證人沈○維及趙○崇（即原審同案被告）之證述，參酌該店服務小姐
林○美及前往該店為性交易之男客涂○全、蔡○山之證述，認定上訴人係自民國九十年四月二十日起至同年五月十八日止，及自同年六月十日起至同年月十四日止，容留該店多位服務小姐與不特定男客從事猥褻及性交之營利行為，並恃此維生等情，而論以常業犯，已詳敘其所憑之證據及理由。況上訴人於原審已坦承有本件犯行不諱，對於檢察官起訴及第一審判決之修正前刑法第二百三十一條第二項之常業犯罪名均無爭執（見原審卷第三七、六三、六四頁），則其於法律審之本院復就其是否為常業犯之單純事實為爭辯，自非適法之第三審上訴理由。又主刑之重輕，依刑法第三十三條規定之次序定之，同種之刑，以最高度之較長或較多者為重，最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，刑法第三十五條第一項、第二項分別定有明文。再刑法第二百三十一條第一項之罪之法定本刑為「五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金」；而修正前同法第二百三十一條第二項常業犯之法定本刑為「一年以上七年以下有期徒刑」。原判決以上訴人行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，新法刪除舊法第二百三十一條第二項關於常業犯之規定，而上訴人犯罪時間係在刑法修正施行前，新法施行後，因常業犯業經刪除，倘依新法規定，上訴人所犯之罪應分論併罰，再合併計算其應執行刑，則其法定最高總刑期顯然超過七年以上，當較舊法常業罪之法定刑為重，經依刑法第二條第一項規定比較新舊法結果，認修正後規定對上訴人並未較為有利，因而適用修正前刑法第二百三十一條第二項規定論以常業罪，已於理由內論敘綦詳，經核於法並無不合。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，漫指原判決未說明其如何比較新舊法適用之情形，亦非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。再原判決係依據證人沈○維及涂○全之證述，認定上訴人所經營之護膚坊為男客猥褻按摩每節五十分鐘，收費一千五百元，如係全套性交，每次收費三千元等情，並非依據扣案之日報表及帳單，作為認定上訴人經營猥褻及性交價格之證據，且上訴人於原審已陳明扣案之日報表對於性交易部分並未加以記載等語（見原審卷第三九頁），則原判決之認定縱與扣案日報表或帳單關於收費金額之記載略有不符，此非無可能係該日報表或帳單之記載未臻周詳所致，自難執此指摘原判決違法。是本件上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷詳細說明之事項為爭執，並仍就其是否為常業犯之單純事實為爭辯，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 四 月 二十一 日
Ａ