最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一六三六號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十六年十二月六日第二審更審判決（九十六年度上更㈠
字第六四三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度
偵字第一六六八九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○基於意圖販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之意圖，自民國九十四年九月間某日起，同時持有海洛因三小包（鑑驗淨重合計一一‧八三公克）及甲基安非他命一小包（淨重一‧一五公克）。嗣於同月二十八日下午五時三十分許，在台北縣三峽鎮○○路二十四號前，為警查獲等情。因而撤銷第一審之判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品罪刑，固非無見。惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決認上訴人意圖販賣海洛因及甲基安非他命，自九十四年九月間之某日起，即同時持有扣案海洛因三小包及甲基安非他命一小包，嗣於同月二十八日下午，經警查獲，並扣得上開毒品。然上訴人在原審具狀陳稱：九十四年九月二十八日下午五時，其在台北縣三峽鎮○○路某電動玩具店內，以新台幣八萬六千元，向綽號「嘉明」者購得扣案之海洛因、安非他命等毒品，並由「嘉明」將另經扣案之玻璃球吸食器交予上訴人使用，渠等交易完成後，相偕步出電動玩具店而至同鎮○○路二十四號前時，即遭員警上前查緝，上訴人當場經查獲，「嘉明」則趁隙逃逸，嗣經執行通訊監察之警員劉力墉告知，本件係因監聽時，得知「嘉明」要販賣毒品與上訴人，相關員警始前往現場查緝等語；並聲請原審傳喚劉力墉，以調查上開扣案毒品是否其於為警查獲之際，甫向「嘉明」買受取得（見更㈠卷第五八至五九頁、第七三頁）。則前開證據方法，就上訴人所辯扣案毒品係購入供己施用，非其意圖販賣而持有，即屬有利證據；且扣案毒品是否購入當時即為警查獲，抑或在此之前即已為上訴人所持有？亦關乎上訴人主觀上有無意圖營利
而販賣（入），或意圖販賣而持有，或僅供施用之需而持有等犯罪事實之判斷及法律適用，客觀上尚難謂無調查之必要，又非不易或不能調查，事實審法院即應進一步詳加究明，並於理由內為必要之論述。乃竟以上訴人為警查獲當日縱係向「嘉明」購買毒品，亦無悖於其有販賣毒品意圖之事實，即謂無調查之必要（見原判決第十頁第七至八行及第十一至十二行），遽行判決，自嫌速斷而難昭折服。㈡、原判決事實欄記載上訴人意圖販賣海洛因及甲基安非他命而持有第一級及第二級毒品，理由中並說明「不能證明被告（上訴人，下同）有販賣毒品之罪行。惟由（原判決）附表之對談內容，可證明被告確實有販賣海洛因、安非他命之計畫，雖亦不能證明被告係基於販賣毒品之意圖而販入扣案毒品，惟被告基於販賣之意圖，非法持有扣案之海洛因及甲基安非他命，已有附表所示之通聯內容可證，是其意圖販賣而持有第一級（毒品）海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行自堪認定」（見原判決第六頁前七行）。依此記載，原判決自係認定上訴人意圖販賣而持有前揭毒品；但理由中論述上訴人之通訊監察內容及龍威榤之證言時，又載稱「被告確有買賣毒品之犯行明確」（見原判決第九頁第二二行），似謂上訴人有販賣前揭毒品之行為，自有事實認定與理由說明不相適合及前後理由相互矛盾之違誤。㈢、裁判書，除依特別規定外，應記載受裁判人之姓名、性別、年齡、職業、住所或居所；如係判決書，並應記載檢察官或自訴人並代理人、辯護人之姓名，刑事訴訟法第五十一條第一項定有明文。上訴人之兄陳啟鐘在原審為上訴人選任游鉦添律師、李建宏律師為辯護人，有刑事委任狀及戶籍謄本在卷可按（見更㈠卷第四九至五十頁），游鉦添律師並於審判期日到場為上訴人辯護（見前引卷第七一至七四頁）。然原判決於當事人欄內，俱未記載上訴人之辯護人姓名。依前揭說明，其裁判書之程式即難謂適法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 十七 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 四 月 二十二 日 w