最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一六二一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張瑞釗律師
上 訴 人 乙○○
丙○○
丁○○
戊○○
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院
中華民國九十六年一月二十六日第二審更審判決（九十五年度上
更㈠字第六四三號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八
年度偵字第六七五六號、第六七五七號，八十九年度偵字第二五
一○號、第二五六八號、第五二五八號、第五六八七號、第五六
八八號、第五六九○號、第五六九一號、第五六九二號、第五六
九三號、第五六九四號、第六四五一號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分及戊○○共同行賄部分之科刑判決，改判論處甲○○對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑十一年，褫奪公權六年）；乙○○、丙○○、丁○○共同明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑（各處有期徒刑一年六月，均緩刑四年）；戊○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑（處有期徒刑一年六月，褫奪公權一年）；固非無見。
惟查：一、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二分別定有明文。是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述及於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，證據能力規定不同，而上開第一百五十九條之二規定所謂之「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言；且此係屬證據能力之規定，非屬證據證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件等情況，比較前後之陳述，客觀的加以觀察，並於判決理由內詳述其
採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法。原判決理由欄壹、二、說明：「共同被告林勝添、康碩顯（業經判刑確定）……證人黃清潭、林文吉、蘇育輝、黃昭福、蔡聰享等九人，於調查站（指法務部調查局臺北縣調查站，下稱臺北縣調查站）或偵查中之供述，情節互核相符，自堪信實，嗣渠等於原審（指第一審）、上訴審暨本院（指原審）審理時均翻異前詞，或改口否認犯行，或證稱當日並未聚賭，則渠等先前於調查站或偵查中之供述，顯較具可信性，且為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前開規定乃有證據能力」（原判決正本第六頁），因而採上開證人之供述為認定上訴人等有本件犯行之證據。惟原判決上開理由就林勝添等人於臺北縣調查站及偵查中之供述如何具有證據能力，未分別審酌說明，且以其等供述「自堪信實」而認符合「具有較可信之特別情況」之要件，似將證據能力與證據證明力混為一談，依上開說明，難謂適法。二、原判決事實欄二、認定：「黃清潭、廖清欣（意圖營利供給賭場部分，業經判刑確定，行賄部分，由原審另案審理）……基於對依據法令從事查緝任務之甲○○關於違背職務行為行求、期約及交付賄賂之犯意聯絡與行為分擔，向甲○○行求表示願準備『煙酒錢』交付甲○○及前來取締之員警，作為縱放該次查獲賭場賭客之代價，甲○○認有機可乘，亦萌生違背職務行為期約、收受賄賂之犯意，除表示同意外，並表示賄款金額新臺幣（下同）二十五萬元（起訴書誤載為三十萬元），而與黃清潭、廖清欣夫婦達成合意」等情（原判決正本第四頁）。於理由欄貳、二、㈢、１說明：「廖清欣於臺北縣調查站及偵查中證稱：希望被告甲○○……不要以賭場來取締，其願意支付『菸酒錢』……經被告甲○○同意，乃未予取締……嗣其將『Ａ仔錢』中提撥之現金三十五萬元。……戊○○於臺北縣調查站及偵查中亦自承：由其駕車搭載黃清潭赴海山煤礦廟前廣場與被告甲○○會合，被告甲○○復以『老大也要打點』為由，要求加付賄款至三十五萬元，黃清潭為免節外生枝，應允所求，而當場交付三十五萬元賄款予甲○○收受。……黃清潭於偵查中亦證稱：查獲後隔一天晚上，戊○○載伊到海山煤礦跟甲○○見面，戊○○聯絡後，告訴我並載我去」（原判決正本第十二頁至第十三頁）。依上，原判決事實係認定甲○○向黃清潭、廖清欣表示要二十五萬元之賄款，雙方達成合意，但於理由欄內對此並未說明，另依卷內資料，廖清欣於臺北縣調查站係供稱：「甲○○前來取締土城市○○路之賭場，本人請甲○○放一馬，本人會送『菸酒錢』給甲○○，甲○○主動提出要三十萬元」等語（第五六九一號偵查卷第一八七頁）；而戊○○則供稱：「甲○○即開口要二十五萬元擺平此事，黃清潭一口答應，甲○○於是取消取締」（同上卷第二九三頁）。上述二人關於甲○○索取賄款金額之供述
不一，原判決事實逕認雙方合意交付賄款二十五萬元，而未說明其取捨判斷之理由，有理由不備之違誤。三、原判決事實欄二、認定：「甲○○……表示賄款金額二十五萬元，而與黃清潭、廖清欣夫婦達成合意，甲○○隨即指示丙○○儘快製作臨檢紀錄，並將『未查獲賭博情事』之不實事項，登載於彼等職務上所製作具有公文書性質之事件檢查紀錄表（起訴書誤載為臨檢紀錄表，已遺失而未扣案），丙○○、丁○○、林勝添、乙○○及康碩顯，雖明知此舉違法且與查緝事實不符，然亦均無異議，而形成共同之犯意聯絡，六人遂共同違背職務不予查扣賭具、賭資，亦不將現行犯黃清潭、廖清欣、蔡聰享、張文賢、蔡清水、莊明輝、曾明進、方樹煌、許連宗、蔡金財、張鄭錦等人逮捕帶回警局製作筆錄，彼等明知為不實事項而登載於彼等職務上所製作具有公文書性質之事件檢查紀錄表，足以生損害於警察機關查緝犯罪資料管理之正確性」（原判決正本第四頁）。但依卷內資料，丁○○於第一審審理中供稱：「當時在作臨檢紀錄表之前，因為我另外還有勤務要交接，所以向甲○○報備後先離開，但我離開之前，我就有向他們表明，我認為這裡應該有賭博，只是沒有確切的證據，如果要繼續賭的話，我一定會持續嚴格取締，當天臨檢紀錄表原本沒找到，後來我有找到（庭呈檢查紀錄表影本、勤務排班表影本一份）」等語，並有其提出之事件檢查紀錄表影本、勤務排班表影本各一份（第一審卷㈠第一三七頁、第一四○頁、第一四一頁）。另乙○○於原審審理中辯稱：「上開事件檢查紀錄表係甲○○命令丙○○登載，其未於上開事件檢查紀錄表為登載之行為或簽名，其無共同之犯意及行為之分擔」等語（原審卷㈠第一七四頁）。而觀之上開事件檢查紀錄表影本，其上「檢查人員」欄，並無人簽名。則製作上開事件檢查紀錄表時何人在場？上開事件檢查紀錄表是否製作完成？原判決未深入究明，復對於丁○○、乙○○上開辯解未置一詞，遽行判決，尚嫌速斷而有違誤。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 十七 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 四 月 二十三 日 Ｅ