最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一六０四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 曾柏暠律師
上列上訴人因擄人勒贖案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國九十七年二月五日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第五
一六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第
六０八一、六０八二、六０八三、六六九五、八五一０、一０四
五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人即共犯潘信發（經第一審判處有期徒刑十年確定）、邱烘柏、孫健明（均經第一審判處有期徒刑七年六月確定）於第一審之證述，核與證人即被害人戴清俊於第一審；證人即戴清俊之妻戴林秀月及證人林怡雯、李恩承、黃竣偉等人於檢察官訊問；證人王建彬、周瑞福、謝婉婷於警詢之指證情節相符，並有通訊監察譯文、電話通聯紀錄、行動電話客戶基本資料、內政部警政署刑事警察局民國九十五年五月十二日刑醫字第０九五００四六四八四號鑑驗書、台南市警察局車牌尋獲電腦輸入單、車牌車輛失竊作業查獲車牌認可資料、潘信發之護照影本、出境登記表、國人入出境端末查詢報表、中國廣東省珠海市公安局扣押物品、文件清單等附卷可稽，暨手槍一支（含彈匣二個）、子彈十八顆、眼鏡一副、鴨舌帽一頂等扣案可資佐證。扣案手槍一支（含彈匣二個）及子彈十八顆經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定手槍（槍枝管制編號：0000000000）係仿貝瑞塔廠九二ＦＳ型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力；子彈十八顆均係口徑九ｍｍ之制式子彈，具有殺傷力等情，有卷附該局九十五年四月十三日刑鑑字第０九五００五０三五二號、九十五年五月四日刑鑑字第０九五００五七七六三號鑑定書可憑。而上訴人甲○○於原審亦坦認自紀智元取得門號0000000000行動電話之ＳＩＭ卡一張，交付潘信發使用，及委請女友刷卡購買潘信發至澳門之機票，暨於潘信發、邱烘柏、孫健明擄人勒贖後，自邱烘柏
取得扣案之上開改造手槍一支（含彈匣一個）及其中子彈六顆予以丟棄等行為。對於上訴人所辯：伊於九十五年三月中旬，因與車行發生糾紛而找潘信發協助，嗣潘信發將二支手槍交伊保管俾供防身之用，潘信發擄人勒贖所用之手槍係潘信發所有，並非伊所提供。伊積欠潘信發有一筆新台幣（下同）十四萬元債務，潘信發之妻向伊索債不成，生有嫌隙，潘信發因此挾怨報復，誣指伊參與擄人勒贖云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料於理由內詳予指駁說明。復敘明上訴人同時取得改造手槍二支（含彈匣三個，其中一支未扣案）及制式子彈十九顆（其中一顆未扣案），係以一行為犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第十二條第四項之持有子彈罪，應依刑法第五十五條前段想像競合犯之規定，論從較重之持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷；上訴人係為擄人勒贖而持有改造手槍、子彈，所犯刑法第三百四十七條第一項之擄人勒贖罪與槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪間，有方法結果之牽連關係，應依九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前刑法第五十五條牽連犯之規定，從較重之擄人勒贖罪處斷。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論以上訴人共同意圖勒贖而擄人，處有期徒刑十二年，扣案之改造手槍一支（含彈匣二個）、子彈十八顆、眼鏡一副、鴨舌帽一頂；未扣案之改造手槍一支（含彈匣一個、內有子彈一顆），均沒收。已詳述所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違法情形存在。上訴意旨略以：㈠原判決認定上訴人犯罪，係以潘信發之證詞為據，惟潘信發證述：上訴人係在「洋溢釣具行」，以黑色袋子裝放二支手槍交付伊等語。而邱烘柏、孫健明則證述只見過以黑色袋子裝放扣案之黑色手槍一支；孫健明更進一步證稱：那個黑色袋子只能裝放一支手槍，無法裝放二支手槍等情，核與上訴人之說法一致，足證潘信發所言不實。又邱烘柏於上訴審證述其與潘信發、邱烘柏串證，誣陷作案所用之槍枝係上訴人所有，亦證實上訴人從未參與擄人勒贖策畫或行動等情。再上訴人係向潘信發借用十五萬元，上訴人為潘信發代購ＳＩＭ卡及機票，因此扣抵一萬元，上訴人才謂尚積欠潘信發十四萬元，而潘信發之妻一再向上訴人催討未果，雙方交惡，引發潘信發挾怨報復。潘信發係稱其在警詢及檢察官初次訊問時，並未供出上訴人參與擄人勒贖，及至其妻告知上訴人不肯交付金錢，才於檢察官第二次訊問時，供述上訴人參與作案。惟潘信發既遭羈押，並禁止接見、通信，豈能自其妻獲悉上述上訴人不肯交付金錢之訊息，足認潘信發指證上訴人參與之證言，並非實在。潘信發之證詞既然前後矛盾，疑竇甚多，原審並無其他佐證，竟採取潘信發前後不一
且不利於上訴人之證言，有違經驗法則，並有判決不載理由或所載理由矛盾之違法。又原審未准許上訴人之聲請，傳喚孫健明調查，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈡刑法第二十八條有關共犯之規定，於九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行，將「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，是以修正後刑法有關共同正犯之範圍，已有限縮，修正後排除陰謀犯及預備犯之共同正犯，自屬法律有變更。而依原判決認定，上訴人係與潘信發謀議擄人勒贖，但並未參與擄人勒贖行為，依修正後刑法第二十八條規定，應不成立共同正犯。則修正後刑法第二十八條規定，對上訴人有利，應適用修正後規定。原判決適用修正前刑法第二十八條規定，認定上訴人為共同正犯，有適用法則不當之違背法令云云。經查：㈠證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決就何以採取潘信發於第一審所證其與上訴人謀議擄人勒贖、上訴人交付槍枝供作案使用，及邱烘柏所述潘信發有表示作案槍枝係上訴人所有，其於作案後，依潘信發之指示，將槍枝交還上訴人等情，而不採信潘信發於警詢及檢察官初次訊問所供未提及上訴人參與作案，及邱烘柏於上訴審所稱潘信發有表明作案槍枝係自己所有，並交代要將持有槍枝罪責推給上訴人等情，已闡述其認定之理由（見原判決理由乙、二、㈡至㈣），並敘明孫健明業於第一審以證人身分為交互詰問，已無再予傳喚詰問必要。而手槍體積不大，以一個袋子裝放二支手槍；潘信發經羈押，並禁止接見、通信，其仍能獲得一些訊息，按之通常經驗，並非事理之所無。原判決所為論斷，尚屬合於經驗法則及論理法則，並無上訴意旨所稱採證有違經驗法則，或判決不載理由或所載理由矛盾可言。至於原審未再度傳喚孫健明調查，因孫健明業於第一審以證人身分為交互詰問，其陳述明確，已無再予傳喚詰問必要，按諸刑事訴訟法第一百九十六條規定，並無不合，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡刑法第二十八條所定「實施」，固修正為「實行」，惟其修正說明已闡明將「實施」修改為「實行」，基於多數學說主張之見解，仍肯定對「共謀共同正犯」之處罰；日
本立法例承認「共謀共同正犯」之概念；德國通說亦肯定「共謀共同正犯」之存在，以及我國實務係採「以自己共同犯罪之意思，實施構成要件之行為者，為正犯；以自己共同犯罪之意思，實施構成要件以外之行為者，亦為正犯」之立場，更肯定「共謀共同正犯」之存在等理由，並無礙於現行實務處罰「共謀共同正犯」。原判決認定上訴人與潘信發謀議，共同基於擄人勒贖之犯意聯絡，推由潘信發、邱烘柏、孫健明實行擄人勒贖之行為，並已實行擄人勒贖行為而既遂，上訴人自屬「共謀共同正犯」，而非所謂「預備共同正犯」或「陰謀共同正犯」無訛，並不因刑法第二十八條之上述修正，而影響其罪責。原判決就上訴人論以共同正犯，並說明雖修正後刑法第二十八條規定，較有利於上訴人，惟綜合上訴人全部罪刑結果，應一體適用修正前刑法規定，較有利於上訴人，因而適用修正前刑法第二十八條規定，核無適用法則不當之違誤。上訴意旨仍執前詞，置原判決所為明確論斷於不顧，就原審取捨證據及證據證明力判斷之職權行使，任憑己見，或就證據自為不同之評價，或再為事實上之爭執，或漫事指為違法，均與法律規定得為第三審上訴之理由，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 四 月 十七 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 韓 金 秀
法官 陳 晴 教
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 四 月 二十一 日 v