最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一五九七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（
上列上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十七
年一月二十二日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第六七七
號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十五年度偵字第五一
五０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑被告甲○○於警詢、檢察官訊問及第一審、原審之供述，核與證人即被害人洪乙汝之友人林月霞、古麗雲、陳錦素於警詢及檢察官訊問時證述情節相符，並有被告與被害人分別持用之行動電話通聯紀錄、內政部警政署刑事警察局民國九十五年十二月二十九日刑醫字第０九五０一三五０九二號鑑驗書、棄置被害人屍體現場、採證照片在卷可稽，暨麻繩一條扣案可資佐證。而被害人係遭勒住頸部，致前頸有勒痕式Ｃ型索溝寬一．五公分，皮下呈出血，Ｃ型後側並無索溝，兩側頸有壓痕，甲狀軟骨有骨折及出血等傷害，因此窒息死亡等情，業經台灣新竹地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗、解剖，並據法務部法醫研究所鑑定明確，有勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書，及法務部法醫研究所九十五年九月二十九日法醫理字第０九五０００四一三五號函暨所附法醫研究所（九五）醫鑑字第一七六八號鑑定書等附卷可按。被告以粗厚之麻繩自後方朝被害人脆弱之頸部要害猛力勒住，使之窒息死亡，足見被告用力甚猛，殺意至堅，顯非失手殺人，足認被告所辯：伊欲將被害人綁住，因被害人一直掙扎，致一時失手麻繩滑到頸部云云，要屬避重就輕之詞，不足採信，被告有殺人之故意及行為，至堪認定。復說明依證人即承辦警員鍾昇明、蔡和泰、徐榮勝於原審證述情節，足認被告供述殺害被害人，並帶同警方尋獲被害人屍體之前，警方並無確切證據資為認定被害人已經死亡，更遑論係被告下手殺害被害人。被告係於有偵查犯罪職權之機關或人員發覺其犯罪前，向警員自首而接受裁判，應係自首無訛，爰依刑法第六十二條
前段規定，減輕其刑。因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論以被告殺人罪，處有期徒刑十二年，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第六條、第七條規定，減為有期徒刑六年。已詳述所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違法情形存在。檢察官上訴意旨略以：㈠刑法第六十二條所謂發覺，並不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，亦即如有確切之根據，因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之（本院七十二年台上字第六四一號判例參照）。被害人之夫吳廷家於九十五年八月三十一日、十月十八日檢察官訊問時供述：伊得知被害人係外出向被告討債後失聯，隨即報警處理，伊去問被告，被告還不承認等語。被告經警通知到案於警詢供述：「因為我認為逃不過警方的偵查，所以我只有向警方坦承我作案，並主動帶同警方到棄屍地、棄車及丟棄作案麻繩等地點找出相關證物」；於第一審供稱：「警察要我到派出所調查，警察公布一些錄影及監聽的資料，我知道一定逃不過了，所以我就跟警察承認」等語。又警員鍾昇明於原審證述：事後警方調閱行動電話通聯紀錄，可以看出被告與被害人見面後，係由新竹往寶山方向前進，與被告所稱其係前往市區之情形不符。警方因此再找被告到新竹市警察局第一分局西門派出所（下稱西門派出所），被告看到通聯紀錄，自認無法再圓謊，才承認殺害被害人。被告承認殺害被害人之前，警方確實不知道被害人已經死亡，但是被害人丈夫表示被害人從來沒有失聯情形，所以警方認為被害人已經遇害等語。可見偵查犯罪之西門派出所警員已有確切之根據，對被告產生合理之懷疑，西門派出所警員雖然不能確知被告是否業將被害人殺死，然被害人遭被告不法對待，係可得確定之事，僅不確定何犯罪行為而已。是以被告於警詢所為其下手殺害被害人之供述，僅屬自白，不能認定係自首。原判決認定被告於犯罪被發覺前自首而接受裁判，有判決適用法則不當之違法。㈡退步言之，被告縱認係自首，惟其積欠被害人金錢經多次催討仍不償還，竟以麻繩勒死被害人，顯見其性情暴躁，手段兇殘。而被告係於警方提示多項對其不利之證據，處於無法圓謊之情況下，始供述殺害被害人。被告事後又未能與被害人家屬和解，取得諒解。原判決未就被告殺害被害人之原因、手段及供出犯行之動機等項，衡量審酌應否依自首之規定，減輕其刑，而僅以被告自首犯罪，可以減少警方偵查犯罪時間為由，據以依自首之規定，減輕其刑，有判決理由不備之違法。㈢第一審判處被告有期徒刑十五年，褫奪公權八年，原判決撤銷第一審判決，判處被告有期徒刑十二年，而未如同第一審判決宣告褫奪公權，卻未說明其理由，亦有判決理由不備之違誤。㈣被告與台灣新竹地方法院檢察
署檢察官均不服第一審判決，提起上訴，經台灣高等法院九十六年度上訴字第一四０五號判決後，被告與台灣高等法院檢察署檢察官均提起第三審上訴，由本院九十六年度台上字第五五三一號判決以檢察官上訴為有理由，撤銷該判決發回更審，並以被告之上訴違背法律上之程式，駁回其上訴。案件經發回更審，雖回復第二審程序，但被告已非上訴人，原判決仍將之列為上訴人，訴訟程序顯然違法。又原判決就台灣新竹地方法院檢察署檢察官對第一審判決提起上訴，是否有理由，竟未置一詞，有判決理由不備之違法等語。經查：㈠刑法第六十二條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。上訴意旨所指吳廷家、鍾昇明上述證述情節，僅限於被害人失聯前，有與被告電話通聯並見面處理債務等情，而被告就與被害人見面後情節，有不肯吐實，或交待不清，甚或矛盾叢生情事，惟被害人失聯原因甚夥，依一般社會通念，充其量或會因此臆測，仍不會確認被害人已經遇害，甚或係遭曾與被害人通聯並見面之被告殺害。是以單就上開事證，不能因此即認有偵查犯罪職權之機關或人員，就被害人已經遇害及被告殺害被害人等情，已有確切之根據，對被告產生合理之懷疑，而非僅係出於單純主觀上之懷疑。至於被告自認無法逃避警方之追查，才供述殺人情節，僅係被告主動供出其有殺人行為之動機，核與被告是否成立自首之判斷無涉。原判決認定被告對於未發覺之犯罪自首而受裁判，合於刑法第六十二條自首之規定，並無適用法則不當之違誤。㈡刑法第六十二條有關自首減輕其刑之規定，於九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行，自首由一律必減其刑，修正為得減輕其刑，其修正說明闡述自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有出於情勢所迫者，亦有出於預期邀獲必減之寬典者，倘一律必減其刑，難於獲致公平，乃修正為委由裁判者視具體情形決定減輕其刑與否，可符公平之旨。則刑法第六十二條前段規定對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，是否減輕，自屬法官得自由裁量之職權，苟已說明其所憑依據，即不能任意指為違法。原判決理由說明不能因被告未將其殺害被害人之犯行於林月霞、古麗雲、陳錦素探詢被害人下落時據實以告，而選擇對其有利之警員詢問時始為供述，即謂被告意在拖延，而認被告自首之動機，顯無痛改前非之意。又被告既向警方自首，可以減少警員調查犯罪時間，爰依刑法第六十二條前段規定，減輕其刑等語（見原判決理由貳、三）。足見原判決係以被告自首並非顯無痛改前非之意
及減省警員調查犯罪時間為由，據以裁量被告依自首之規定減輕其刑，所為說明雖稍嫌簡略，惟與裁量自首是否予以減刑之立法本旨，尚稱契合，不能即指為判決理由不備，據為提起第三審上訴之適法理由。㈢依刑法第三十七條第二項規定，宣告一年以上有期徒刑者，是否褫奪公權，係屬事實審法院得自由裁量之職權。而刑事訴訟法第三百十條並未規定判決書就未宣告褫奪公權者，應說明其理由，其未為說明，不能即指為判決理由不備。原判決認為被告之上訴為有理由，及第一審判決有違誤，而予以撤銷，自為判決，其未如第一審判決宣告褫奪公權，又未說明不予褫奪公權之理由，並無判決理由不備之違法。㈣被告與台灣新竹地方法院檢察署檢察官均不服第一審判決，提起上訴，經台灣高等法院九十六年度上訴字第一四０五號判決後，被告與台灣高等法院檢察署檢察官均提起第三審上訴，由本院九十六年度台上字第五五三一號判決以檢察官上訴為有理由，撤銷該判決發回更審，並以被告之上訴違背法律上之程式，駁回其上訴。案件經發回更審，即回復第二審程序，則被告仍為第二審上訴之上訴人，原判決將之列為上訴人，自無不合。上訴意旨所指被告於第二審更審程序已非上訴人，原判決仍將之列為上訴人，訴訟程序違法等情，核屬誤會。又原判決已將台灣新竹地方法院檢察署檢察官列為上訴人，於審判期日亦有請台灣高等法院檢察署檢察官陳述上訴要旨（見更一審卷第七一頁背面），而上訴理由書及檢察官陳述之上訴要旨，係敘明吳廷家請求上訴意旨指摘第一審判決僅量處被告有期徒刑十五年，顯然輕縱，尚非顯無理由，提起上訴（見上訴審卷第八頁、更一審卷第七一頁背面）。原判決已敘明第一審判決以被告符合自首之規定，但被告自首之動機，顯無悔改之意為由，不予適用自首之規定減輕其刑為不當，而應予減輕其刑，據以撤銷第一審判決（見原判決理由貳、四、㈢），原判決與第一審判決量刑所憑之法定刑，已有不同。原判決復闡明斟酌刑法第五十七條各款所定事由，酌情量處有期徒刑十二年。原判決雖漏未說明台灣新竹地方法院檢察署檢察官以第一審判決量刑過輕為由，所提起上訴，有無理由，惟於判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為上訴第三審之適法理由。上訴意旨仍執前詞，憑持己見，就原判決明白論斷之事項，或原審認事用法職權之合法行使，任意指摘原判決有適用法則不當、判決理由不備之違法，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 四 月 十一 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 韓 金 秀
法官 陳 晴 教
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 四 月 十八 日 m