最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一五八九號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因貪污案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十
六年十月十八日第二審更審判決（九十六年上更一字第二號，起
訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署九十四年雄訴字第
十號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回國防部最高軍事法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十一年一月至九十二年五月間擔任行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局台南縣機動查緝隊中校副隊長及代理隊長，負責襄助隊長及綜理全隊人事、行政各項經費審核、批示及監督各分隊執行全般事務之職責，為依據法令從事公務之人員，而於該隊隊長陳振賢（另案判決確定）指示所屬分隊長及查緝員依排定之隊長副隊長訓練指導諮詢期程表行程，每月輪流以查緝員個人名義結報行政院海岸巡防署南部地區巡防局所核撥之九十一、九十二年度諮詢工作經費，上訴人雖未與陳振賢上開行為有何犯意聯絡及行為分擔，然其明知公務員依據公務員服務法第五條、第六條規定應誠實清廉，不得假借權力以圖本身之利益，雖不符合領取該隊諮詢工作經費之規定，竟仍基於意圖為自己不法利益之概括犯意，利用其為副隊長及代理隊長之職權，以有參與指導及執行諮詢工作及代墊費用為由，將該分隊蘇士哲等八人已先墊支，並申報請款之九十一年及九十二年度諮詢工作經費三十筆，共新台幣（下同）十萬一千二百三十八元（詳如原判決附表所示），自不知情之該隊諮詢經費辦事員林美娟、鄭芝芳處簽名領取，供己花用，事後為蘇士哲等人知悉，但顧忌上訴人為渠等之長官而未便表示意見等情。因而將初審之科刑判決撤銷，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，明知違背法令，直接圖自己不法之利益，因而獲得利益罪刑，固非無見。
惟查：貪污治罪條例第六條第一項第四款於九十年十月二十五日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，其犯罪構成要件已予以減縮，該條款所謂「法令」，依立法理由之說明，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定而言，並不包括行政機關之內部規定，即將行政規則排除在外，倘違反行政規則，只應負行政責任，並無刑事責任。至其違背法令，應指以與執行職務有直接關係之法令為限，其他有關公務員服務法所定之屬於道德
性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令自不在內，否則無異與修法在於限縮圖利罪之適用旨趣相悖。原判決以被告違反公務員服務法第五條、第六條及行政院海岸巡防署頒布之「海岸巡防機關諮詢工作經費支用要點」第三點「諮詢工作經費支用對象以行政院海岸巡防署及所屬機關核定建案列管之諮詢人員及儲備人脈為限」之規定，屬貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之「法令」（見原判決第九頁倒數第十行以下）。然公務員服務法第五條、第六條乃屬規範全體公務員在執行職務時，不得有濫權行為之道德性規範，並非就執行具體職務時，所應遵守之特別規定，與前揭法條所謂之「法令」並非一致；至於行政院海岸巡防署頒布之「海岸巡防機關諮詢工作經費支用要點」第三點「諮詢工作經費支用對象以行政院海岸巡防署及所屬機關核定建案列管之諮詢人員及儲備人脈為限」之規定，究竟是否對多數不特定人就一般事務所作對外發生法律效果之規定，而屬上揭法條所謂之「法令」？或僅屬行政機關之內部規定之行政規則？攸關法律之適用，原判決未為調查審認，遽依圖利罪論處上訴人罪刑，自嫌速斷，而有判決適用法則不當及理由不備之違誤。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，而上述違背法令之情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項、第一百九十九條，刑事訴訟法第三百九十七條，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 四 月 十一 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 韓 金 秀
法官 陳 晴 教
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 四 月 二十二 日 Ａ