最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一五０八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十六年十二月二十七日第二審判決（九十六年
度上訴字第一二一六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九
十四年度偵字第七二○三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○於民國八十三年三月至九十一年二月間，擔任台南縣學甲鎮鎮長，為依據法令從事公務之人員。八十九年十月間，因該鎮「民吉里中洲慈福宮」（下稱慈福宮或廟方）將興建拜亭缺乏經費，遂向被告爭取補助，被告為能利用發包工程之機會收取回扣，同意以台南縣學甲鎮公所（下稱學甲鎮公所）名義辦理「民吉里休閒中心及廣場工程」發包（實為支助慈福宮興建拜亭工程之經費），惟要求時任慈福宮副主任委員之邱福龍（已歿）須支付一定比率之回扣，經邱福龍同意後，即由該廟方先行分別僱用李永發承作拜亭主體工程，陳榮文施作柱墩基座及翻修廣場地磚等。邱福龍並依被告之意思指示李永發借用宏都土木包工業名義投標，因事前即與被告取得默契，李永發順利以新台幣（下同）五十九萬五千元標得前揭工程。嗣因被告向廟方索取回扣，廟方遂委由李永發與被告接洽回扣成數，被告先開口索取該工程款三成即十八萬元，因李永發認如此即無利可圖而拒絕，被告自動將回扣降為一成，經李永發向廟方回報後，慈福宮同意支付六萬元回扣給被告。嗣於八十九年底或九十年初之某日，李永發與被告聯絡後，將廟方交付之六萬元，攜往二人事先約定之台南縣學甲往麻豆之美和里路上，轉交付予被告。復因被告於九十年底將卸任，改推其妻李莊秀芬參選鎮長，競選期間地方盛傳被告收取慈福宮回扣之情事，被告為避免東窗事發影響其妻選情，遂託好友陳敏男出面聯絡李永發，並於九十一年初某日在陳敏男住處，由被告將現金六萬元交給李永發轉退還廟方。詎當日下午被告又將該款索回，表示將自行處理。因認被告涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公共工程收取回扣罪嫌。惟經審理結果，以第一審認尚屬不能證明被告犯罪，所為諭知被告無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）交互詰問制度設計之主要目的，在於辯明供述證據之真偽，以期發見實體之真實。證人通常係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或偵審中為陳述，受限於人之記憶能力及言語表
達能力有限，本難期能完全陳述呈現其所經歷之事實內容，其證言之憑信性如何，端視證人之觀察、記憶及陳述是否正確為準。刑事訴訟法第一百六十六條之一第二項明定在主詰問階段，為辯明證人記憶之正確性，及證言之憑信性，得就必要事項為主詰問；且為喚起證人之記憶，使為精確之言語表達，於同條第三項第三款、第六款分別規定：「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述，其先前之陳述」，例外允許於主詰問時，得為誘導詰問。又同法第一百六十六條之二規定之反詰問，其作用亦在彈劾證人陳述之憑信性，及引出在主詰問時未揭露或被隱瞞之另一部分事實，使反詰問與主詰問出現對立辯證之效果，以勾稽檢驗證人之陳述是否值得信用，而達發見真實之目的。復為補詰問之不足，同法第一百六十六條第四項規定：「證人經當事人、代理人或辯護人詰問完畢後，審判長得為訊問」，賦予審判長就證人之陳述有不明瞭或前後不一，難以獲得確切心證，或重要事項遺漏須予補充時，即可介入行補充性訊問，以為必要之補足，證據調查方屬完備。上開規定，依刑事訴訟法第三百六十四條之規定，於第二審準用之。觀諸現制交互詰問之實踐，多以問答式為主，在由當事人主導之一問一答過程中，已不免流於片斷，對於證人之陳述如有不一或破綻，亦未必即時為質疑或責難，使其再為釐清或說明，以致證人之陳述併存前後齟齬、相互矛盾之情形者，所在多有。證人之陳述如有部分前後不符，或相互間有所歧異時，如何擇其最接近真實事實之陳述，審判長基於訴訟指揮權，自應就有無行補充性訊問之必要為判斷，非謂證人之陳述一有不符或矛盾，即得恝置不問，而認其全部均為不可採信。原判決係以證人李永發雖證稱被告因本件工程向其索取回扣六萬元，其並代替慈福宮將六萬元交予被告等語，但李永發於偵審中就被告何時向其索討六萬元回扣，其向廟方何人拿取六萬元回扣予被告等情，前後證述不一且不明確，其證詞全然不可採信，資為被告無罪之主要論據。然稽之案內資料，證人李永發於偵查中係證稱：「（當初廟裡交錢給你的是何人？）廟公姓邱。實際上是一個邱福龍副主任委員在主導」、「（當初你交錢給被告是在何時？）工程還沒有發包以前。大約是在動工的一個月以前」（見偵查卷第十四頁）。其於第一審接受檢察官及辯護人詰問時又證述：在該工程八十九年十月二十日開標之前，即與被告接觸過，談工程要如何標及回扣的事情；有跟被告說廟方這工程一定要自己人標到，才有辦法配合承作；六萬元是廟方邱姓廟公在工程還沒發包之前就給伊，交待伊拿給被告；在還沒有標到工程時六萬元就給被告；拿錢給被告時有跟他說要以宏都土木包工業名義投標等語。嗣於第一審審判長訊問時復證稱：伊跟邱福龍說被告要回扣的事情後，邱福龍在那一、二天
就拿六萬元現金叫伊拿去給被告等詞（見第一審卷<一>第二三三、二三五、二三八、二四○、二四四頁）。是證人李永發就被告何時索取回扣及其何時交付被告回扣之陳述，固有「工程發包前」、「開標前」、「未標到工程前」等說詞上之差異，而慈福宮交付李永發六萬元之人，李永發初指之邱姓廟公是否即係主導該項工程之副主任委員邱福龍，亦不甚明確。但證人李永發對於被告原先如何欲索求工程款三成之回扣，經其反應此係寺廟工程，不能偷工減料，始減定為一成，於其向廟方反應後，廟方應允負擔回扣，即交付六萬元著其交予被告等情，則迭據李永發於檢察官訊問及第一審詰問時結證不移。又被告於九十年底改推其妻李莊秀芬參選學甲鎮長期間，因坊間傳言被告收取慈福宮工程回扣，被告如何委託時任鎮民代表之陳敏男出面聯絡李永發，在陳敏男住處將六萬元交給李永發轉退還廟方，嗣則再通知陳敏男轉知李永發索回該款擬自行處理，亦經證人李永發、陳敏男於偵查中及第一審證述在卷，互核一致（見偵查卷第十一至十四頁，第一審卷<一>第二三二至二六五頁）。第一審對於證人李永發上開前後略有不符或不明確之陳述，並未就其全部供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依證據法則，詳予剖析其供詞異同之情形，以去瑕存真而定其取捨，亦未為必要之訊明以資釐清，即以其陳述前後不符為由，遽予全盤否定，已嫌違誤。原審率由舊章，仍未為必要之調查及說明研判，而置上開不利於被告之證言，其基本事實之陳述是否與真實性無礙於不論，遽認其全部均為不可採信，自非適法。（二）證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。經查上開工程係由李永發承作鐵工，邱登木承作牌匾土木，陳榮文承作泥水工（包含施作柱墩基座四個及翻修廣場地磚），於八十九年十一月八日開工、同年十二月十四日完工，其三人各自於九十年一月間，分別向慈福宮請款。而學甲鎮公所則係在九十年四月六日支付工程款，由李永發領款五十九萬五千元後，扣除應給付之借牌費用及應納稅捐約六萬元外，其餘工程款五十三萬二千一百元於同年四月十三日匯入慈福宮設於台南縣學甲鎮農會帳戶，並記載於九十年五月十二日之慈福宮帳冊等情，為原判決所是認（見原判決第七至八頁，理由肆、二之㈡）。然稽之該帳冊，於九十年五月十二日當日卻另記載支出「整理廣場泥水六萬元」（見調查卷第三六頁）。而依陳榮文所承作之泥水工部分，係包含翻修慈福宮廣場地磚在內，已如前述。該部分工程款計五萬八千五百元，業據陳榮文先行領取，並記入慈福宮九十年一月十九日之帳冊（見調查卷第三四頁）。證人即製作帳冊之慈福宮會計邱益斌證稱：慈福宮有經費支出時要憑收據領款，但有時主事者如主委或副主委要領款，會計或出納會開收
據讓主事者簽名；主事者有時會代墊支出，事後再請款；支出部分如無收據，其不會記入帳冊等語（見第一審卷<一>第二九○、二九九頁）。從而，慈福宮在八十九年十二月十四日上開工程完工後，以迄九十年五月十二日止，究竟有無另行施作「整理廣場泥水」工事而再支出六萬元之情事？抑或該筆六萬元即為李永發所證述係邱福龍（或邱姓廟公）先行支付透過其交付被告之回扣，再由邱福龍（或邱姓廟公）事後透過領據之方式將其墊款取回？尚非無疑。基於公平正義之維護，自有深入查證之必要，且非不能調查。原審未遑進一步調查審認，徒以慈福宮帳冊並無六萬元回扣支出之記載，以及李永發領得工程款後未先扣除六萬元再匯入慈福宮帳戶等由，遽行論斷，難謂已盡其調查證據之職責。檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 十 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 四 月 十五 日 ｍ