最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一五０七號
上 訴 人 甲○○
（
選任辯護人 柯士斌律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十七年一月八日第二審判決（九十六年度上訴字第四五
四三號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十五年度偵字第
四四二０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣第一級毒品海洛因二十一次之犯行明確，因而撤銷第一審依集合犯論以一罪之科刑判決，改判論上訴人以販賣第一級毒品共二十一罪（其中原判決附表〈下稱附表〉二、四、七所示犯行部分，與不詳姓名成年男子為共同正犯關係），均處有期徒刑十五年二月，及分別為相關沒收之諭知，主刑部分並定其應執行有期徒刑二十二年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決關於論罪部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。（上訴人另被訴販賣海洛因予陳明昌、林玉玲及魏雅玉各一次部分，則經原判決撤銷第一審判決，改判諭知其無罪，上訴書狀均係記載其關於不服原判決有罪部分之理由，堪認該部分不在本件上訴之範圍）。上訴意旨略稱：⑴原判決對於上訴人販賣毒品如何具營利之目的，未說明認定之依據及理由；又其認定犯罪時間係自民國九十五年六月間某日起至九十六年十月間某日止，附表則載為九十五年六月間起至九十五年十月間止，均屬於法不合。⑵上訴人於短期間內反覆多次為販賣毒品之行為，在行為概念上應屬集合犯之包括一罪關係，原判決以分論併罰量處有期徒刑二十二年，不符罪刑相當及比例原則。⑶上訴人於九十五年六月間販賣海洛因予魏雅玉三次之犯行，係在刑法修正公布於九十五年七月一日起施行之前，該部分應比較新舊法，依最有利於上訴人之修正前刑法連續犯規定以一罪論，此有最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議可參，原判決逕論以一罪一罰，並未為新舊法之比較說明，有適用法則不當及理由不
備之違法。⑷上訴人與其委託交付毒品之不詳姓名成年男子間，如何具犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係，原審未為調查說明其認定之依據，有不適用法則及理由不備之違法等語。惟查：一、毒品危害防制條例第四條之所謂販賣毒品之行為，係以營利之意思為目的，而販入或賣出毒品之謂。販賣毒品罪，祇須販賣毒品者主觀上具營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。原判決事實欄記載上訴人基於營利之意思，以半錢（約一．八七五公克）新台幣（下同）一萬元之價格，販入海洛因，經分裝後以每包（約０．一公克）一千元之代價，販賣予附表所示之林顯國等人等情，並於理由說明該所載事實業據上訴人坦承不諱，及有證人林顯國等之證言暨其他卷存證據可憑，為其認定之依據。則依原判決之論證，上訴人以半錢（約一．八七五公克）一萬元之價格販入海洛因，其分裝以每包（約０．一公克）一千元之代價售出等情，以上訴人售出毒品之價格，換算一公克之售價為一萬元，顯逾販入之價格甚多，確有獲利之情事。原判決未就此剖析說明，理由固不盡周詳，但於事實認定及判決結果無所影響。又上訴人之犯罪時間，依附表所載為九十五年六月起至九十五年十月間止，原判決事實欄記載其犯罪係「迄九十六年十月間某日止」，應係誤繕，並不影響於判決本旨。此依刑事訴訟法第三百八十條之規定，俱非適法之第三審上訴理由。二、連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯。原判決已說明上訴人各次販賣毒品之行為，均係各別起意所為，第一審認屬集合之包括一罪關係為不當，而予以撤銷改判為一罪一罰，此於刑法修正公布施行，刪除連續犯後之規定，並無不合。且原判決係認定上訴人於刑法修正前、後所犯各罪均係各別起意所為，則上訴人於刑法修正前所犯部分，既非連續犯，即無因連續犯之刪除，而有新舊法比較之必要，原判決就此未有說明，於法亦無違誤。又原判決已說明其審酌量刑之情形，並在法定刑度內而為量刑，尚無逾越法律規定範圍或濫用權限，要無上訴意旨所稱不符罪刑相當及比例原則之情事。三、刑法上之共同正犯，係就自己實行之犯罪行為，及對在犯意聯絡範圍內之他共同正犯所實行之行為，共同負責。原判決理由說明上訴人「於附表二、四、七所載，即編號三、四、八、九、十九、二十、二十一之行為，均係在交付毒品時，因另有他事無法親自前往約定地點，而委託適在其身旁之不詳姓名年籍成年男子（非特定人）交付」，上訴人之上開販賣毒品行為與該受委託之成年男子間，有犯意
之聯絡及行為之分擔，為共同正犯等語，已載明上訴人係委託適在其身旁之不詳姓名年籍成年男子代其交付毒品予購毒者之犯罪情節，所認定其等間具共同正犯關係，已難謂無據。而上訴人係自為販賣毒品之行為，並委託與其有犯意聯絡之他人代為交付毒品予購毒者，以完成毒品交易，全程主導販賣毒品行為之實行，本即與該不詳姓名男子均為共同正犯，卷內資料復無上訴人利用不知情之不詳姓名男子以交付毒品之具體事證，則原判決對於上訴人如何與該男子間為犯意聯絡之依據，未有其他理由之論敘，尚難認影響於上訴人就上開部分犯行應負共同正犯罪責之認定及判決結果，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。經核上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 四 月 十 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 吳 燦
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 四 月 十五 日 Ａ