最高法院刑事判決 九十七年度台上字第一四八五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 邱明政律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國九十七年一月三日第二審更審判決（九十六
年度重上更㈢字第八０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
九十二年度偵字第一五一五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之不當科刑判決，依想像競合犯及修正前刑法牽連犯規定，從一重改判仍論處上訴人共同連續未經許可販賣手槍（量處無期徒刑，褫奪公權終身）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決理由初謂：本件共同被告周明芳、陳胤志（以上二人均經判刑確定）於民國九十二年九月一日刑事訴訟法修正前之檢察官偵查及檢察官向第一審法院聲請對其等羈押審理時，均未具結，依當時有效之刑事訴訟法規定雖均不得令其等具結，但證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文，周明芳、陳胤志前開於刑事訴訟法修正前所為之陳述，對上訴人而言仍無證據能力云云（見原判決第十頁第十行至第十八行），嗣則仍採取周明芳、陳胤志於檢察官偵查或檢察官向第一審法院聲請對其等羈押審理時之陳述，資為認定上訴人犯罪事實之部分證據（見原判決第十一頁第十三行至第十二頁第四行、第十七頁第二行至第十行、第二十六頁第十行至第十五行），關於周明芳、陳胤志於檢察官偵查或檢察官向第一審法院聲請對其等羈押審理時之陳述究竟有無證據能力，前後理由之敘述不相一致，自有判決理由矛盾之違誤。㈡、除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官於起訴書「犯罪事實」欄，就上訴人基於營利意圖而販入制式槍枝、子彈部分，僅指：上訴人為牟取不法暴利，自九十一年七月初起至九十二年五月間止，連續多次利用前往菲律賓接洽漁貨生意之便，委託綽號「強生」之真實姓名不詳男子，在菲律賓馬尼拉市大肆收購制式槍枝、子彈，再將購得之槍枝、子彈藏放於其在當地所承租之倉庫內，伺機走私該槍枝、子彈進入台灣（見起訴書第二頁「犯罪事實」欄第一行至第三頁第三行）。原審審理結果，則認定上訴人為牟取暴利，亟思自國外走私進口槍械、子彈販賣圖利，自九十一年六月間起至九十二年六月間止，利用冷凍魚貨進出口貿易，多次前往
菲律賓馬尼拉市之機會，委託綽號「強生」之年籍不詳成年男子，在馬尼拉市收購制式手槍、子彈，再將購得之槍、彈藏放在當地承租之倉庫內，伺機走私該槍、彈進入國內等情（見原判決第一頁「事實」欄第一行至第二頁第十六行），對未經起訴之上訴人基於販賣牟利之犯意，於九十一年六月間及九十二年六月間，委託綽號「強生」之真實姓名不詳男子，在馬尼拉市收購制式槍枝、子彈，而涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之販賣手槍及同條例第十二條第一項之販賣子彈等罪部分，併予審判，卻未說明何以得併予審判之理由；又原判決以本件上訴人走私之物品，除衝鋒槍槍托係兵器之附件，該部分雖仍成立走私罪，但該槍托非屬槍枝主要組成零件，並不構成未經許可運輸、持有槍枝主要組成零件犯行外，其餘部分均係完整之槍枝及彈匣，據認上訴人走私、運輸入境之本意係完整之槍枝，並無走私、運輸槍砲、彈藥主要組成零件之犯意（見原判決第三十九頁第二行至第九行），然對上開槍托如何之係為衝鋒槍之槍托，及該槍托如何之屬行政院依懲治走私條例公告「管制物品項目及其數額」所管制進出口之兵器附件，而非槍枝主要組成零件等事項，則未敘明其憑以認定之理由及依據，亦難謂無判決不備理由之違誤。㈢、現行刑事訴訟制度採行改良式當事人進行主義，有關訴訟程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，法院不立於絕對主導之地位。為避免法官在調查證據前，對被告形成先入為主之偏見，及因被告之自白而為有罪之預斷，並符合無罪推定原則之理念，刑事訴訟法第二百八十八條第三項規定，除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。上開規定，旨在使被告得以適時的辯明犯罪嫌疑，而充分行使其防禦權；故訊問被告，應就被訴事實逐一予以訊問，以維護程序及實質之正義。倘未踐行上開程序，即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。稽之原審審判程序筆錄之記載（見原審重上更㈢卷第二三０頁至第二三四頁），審判長就原判決所認定犯罪事實之訊問，係以朗讀並告以原審更㈡審判決書要旨之方式，訊問上訴人有否未經許可運輸、販賣制式手槍、子彈及私運管制物品進口逾公告數額等犯行，而未就上開犯罪事實逐一予以訊問，所踐行之訴訟程序並難謂適法。以上均為本院得依職權調查之事項，案關重典，認原判決仍應發回更審，期臻翔適。又依原判決附表編號70所示，該編號所指之物品係捷克CZ廠製92型口徑6.35mm之制式半自動手槍一支，原判決理由欄誤植為子彈（見原判決第四十頁第二行、第三行、第四十一頁第十三行至第十五行），案經發回後，宜注意更正，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 四 月 十 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 四 月 十五 日 v